裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1686號刑事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1686號上訴人即被告 凃明 舜選任辯護人 蔡錦得 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2116號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第28188號、102年度毒偵字第7409號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一編號一至六所示之販賣第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
凃 明舜 犯如附表一編號一至六所示之各罪，各處如附表一編號一至六主文欄所示之主刑及從刑。應執行刑有期徒刑 伍年 ，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣伍仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；扣案附表二編號一至四所示之物均沒收之。
事實
一、 凃明舜 明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣、持有，其竟意圖營利，分別基於販賣 甲基安 非他命之犯意，以其所有如附表二編號一所示門號為0000000000號之行動電話為聯絡電話，接受如附表一編號一至六所示之成年人 周財興 、 湯順富 及 陳慶山 撥打前述電話，聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，於如附表一編號一至六所示之時間、地點，販賣如附表一編號一至六所示之毒品予周財興、湯順富及陳慶山，並收取如附表一編號一、三至六所示之價金（附表一編號二所示之價金，周財興賒帳尚未支付），而從中賺取差價及毒品以牟利。 嗣經警 於102年10月31日下午4時許在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○號6樓居所執行搜索，當場扣得附表二編號一至四所示之供其販賣第二級毒品所用之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍本件檢察官原起訴上訴人即被告凃明舜販賣第二級毒品罪（共6次）、施用第二級毒品罪，經原審分別就販賣第二級品罪，共6罪，各量處有期徒刑2年，應執行有期徒刑7年6月；施用第二級毒品罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以
1千元折算1日在案。被告不服而提起上訴，檢察官並未上訴，被告於本院103年6月26日準備程序當庭撤回關於施用第二級毒品罪之上訴，有本院103年6月26日準備程序筆錄、撤回上訴書附卷可稽，是被告施用第二級毒品部分已確定，非屬本院審理範圍，本件審理範圍限被告販賣第二級毒品罪（共6次）部分，合先敘明。
二、證據能力之說明本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告凃明舜及其辯護人於原審準備程序及審理時及本院準備程序及審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告凃明舜於警詢、偵查、原
審及本院審理中坦認不諱（見102年度偵字第28188號卷宗第4頁背面至6、44至47頁，原審卷第42、58頁背面，本院103年6月26日準備程序筆錄、7月17日審判筆錄），並經證人周財興、湯順富、陳慶山於警詢及偵查證述明確（見102年度偵字第28188號第7至8、12至14、17至19、54至55、60至
61、66至68頁），且有附表二編號一至四所示之物扣案足憑。另有臺北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物照片3張影本、行動電話號碼0000000000號與周財興、湯順富及陳慶山所持用之行動電話之通訊監聽譯文等資料在卷可憑（見102年度偵字第28188號卷第10、15、
21、31至33、37頁），足信為真實。㈡按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然
為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與周財興、湯順富及陳慶山等人並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再供其取得甲基安非他命之理，而被告於原審審理中亦自承：伊販賣的好處就是從中賺取供己施用的量之情（見原審卷第57頁背面），是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，益徵被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖甚明。
㈢綜上所述，足認被告就上開犯罪事實之出於任意性之自白核
與事實相符，本件事證明確，被告販賣第二級毒品6次之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告凃明舜就附表一編號一至六所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣毒品毒品前，非法持有毒品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡減輕事由
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。考其立法意旨，無非係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白」者，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查被告於警詢、原審準備程序及審理中均自白有於附表一編號一至六所示之時間、地點交付附表一編號一至六所示之毒品給周財興、湯順富及陳慶山，並收取附表一編號一、三至六所示之款項，附表一編號二所示之款項係暫時賒帳之事實，雖於偵查中辯稱係合資，然其於警詢、原審準備程序及審理中坦承犯行，揆諸上開說明，自屬「偵查及審判中均自白」之情形，就附表一編號一至六所示犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.被告於警詢及偵查中供出第二級毒品甲基安非他命之來源「 小楊 」，並於警詢時確認「小楊」係「 楊育哲 ，身分證統一編號：Z000000000」（見102年度偵字第28188號卷第6、89頁），因而查獲楊育哲等情，有新北市政府警察局海山分局103年3月14日、103年3月20日刑事案件移送書影本各1份在卷可稽（附本院卷），且經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第10131號、103年度毒偵字第2450號起訴，由臺灣新北地方法院以103年度訴字第508號審理中，有楊育哲本院被告前案紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10131號、103年度毒偵字第2450號起訴書及新北市政府警察局海山分局刑事案件移送書2件等影本附卷足稽。是被告就前述所犯6次販賣第二級毒品之犯行，已供出毒品來源，因而查獲其他正犯，均應依毒品危害防制條例第17條第1條規定減輕其刑。
3.再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所犯如附表編號一至六所示之6次販賣第二級毒品之犯行固應予以非難，惟其各次販賣毒品價格各1,300元、2,000元、1,300元、1,000元、1,000元、1,000元，數量均屬小額零星販賣，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，復參以被告雖有多次施用毒品之前科紀錄，惟係初次涉犯販賣第二級毒品之罪，其所涉毒品危害防制條例第4條第2項犯行之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告所犯如附表一編號一至六等6次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌減其刑。
4.被告有前述第㈡1.、2.、3.項等3項減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項之規定遞減之。
三、本院之判斷㈠原審關於此部分（販賣第二級毒品6次犯行）以被告犯罪事
證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：1.本件被告確有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，業經本院於理由欄說明綦詳，原審未及斟酌此情，依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，於法即有未洽；2.量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準；本件被告所為如附表一編號一至六所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有販賣1包價值2,000元之重量1公克者，亦有販賣1包價值1,000元或1300元之重量0.5公克者，販賣毒品之數量、價格有異，則附表一編號一至六所示之6罪應刑法第57條各款所列事項等一切情狀，分別量處不同之刑度，始為妥適，然原審未及審酌此情而為相同之量刑，其罪刑難謂相當，即有未洽。被告上訴意旨以符合毒品危害防制條例第17條第1項得減刑及原判決就如附表一編號一至六所示之各罪量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決此部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於上開有罪部分即如附表一編號一至六及定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡
習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，又其有如事實欄所述之施用毒品前科紀錄，經觀察勒戒執行完畢，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，其販賣毒品次數6次，生活狀況（自述國中畢業、離婚、育有3名子女，原擔任廚師）、惟念其販賣毒品之數量不多，犯罪後坦承犯行，並供出來源因而查獲之態度等一切情狀，各量處如主文第2項即如附表一編號一至六之主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。
㈢沒收部分
1.被告用以與周財興、湯順富及陳慶山就所犯附表一編號一至六聯絡交易所用附表二編號一所示之行動電話1具（含電話號碼0000000000號之SIM卡1枚），被告於原審審理中供承係其所有（見原審卷第57頁），又被告有以該行動電話作為販賣毒品聯絡用，業據其於偵查及原審審理中供述明確，參以行動電話之服務需以SIM卡為使用介面，各該公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於各該公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，各該公司即將SIM卡之所有權移轉於消費者，於退租或拆機時不需繳回，故本件前開SIM卡應屬被告所有甚明，承上，足認附表二編號一所示之行動電話1具（含電話號碼0000000000號之SIM卡1枚）確實係被告所有，並供本件附表一編號一至六犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，於販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收。
2.扣案之附表二編號二、三、四所示之供秤重及分裝毒品之電子磅秤1台、分裝杓2支及分裝袋50個，均屬被告所有供本件附表一編號一至六犯罪所用之物，為被告於原審坦認不諱（見原審卷第57頁），均爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收。
3.按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。從而，被告就犯罪事實如附表一編號一所示販賣毒品所得之1,300元；就犯罪事實如附表一編號三所示販賣毒品所得之1,300元；就犯罪事實如附表一編號四所示販賣毒品所得之1,000元；就犯罪事實如附表一編號五所示販賣毒品所得之1,000元；就犯罪事實如附表一編號六所示販賣毒品所得之1,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國103年8月7日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國103年8月7日附表一
┌──┬───┬────┬───────┬─────────────┬─────────────────┐│編號│對象│時間│地點│交易方式│主文││││││├──────┬──────────┤││││││主刑│從刑│││││││││├──┼───┼────┼───────┼─────────────┼──────┼──────────┤│一│周財興│102年10│新北市三峽區中│周財興使用行動電話門號0917│凃明舜販賣第│未扣案之販賣毒品所得││││月3日下│山路299巷口│682849號與凃明舜所使用行動│二級毒品，處│新臺幣壹仟參佰元沒收││││午5時10││電話門號0000000000號聯絡，│有期徒刑壹年│，如全部或一部不能沒││││分許││表示欲購買新台幣（下同）1,│伍月。│收，以其財產抵償之；││││││300元之甲基安非他命，凃明││扣案附表二編號一至四││││││舜應允後，2人於左示之時、││之物沒收之。││││││地見面，凃明舜當場交付甲基││││││││安非他命1小包（重約0.5公││││││││克）予周財興，並收取款項│││├──┼───┼────┼───────┼─────────────┼──────┼──────────┤│二│周財興│102年10│新北市三峽區中│周財興使用上開行動電話與凃│凃明舜販賣第│扣案附表二編號一至四││││月3日晚│山路299巷口│明舜所使用前述行動電話聯絡│二級毒品，處│之物沒收之。││││上11時30││，表示欲購買2,000元之甲基│有期徒刑壹年│││││分許││安非他命，凃明舜應允後，2│陸月。│││││││人於左示之時、地見面，凃明││││││││舜當場交付甲基安非他命1小││││││││包（重約1公克）予周財興，││││││││周財興以賒帳方式，尚未支付││││││││款項│││├──┼───┼────┼───────┼─────────────┼──────┼──────────┤│三│周財興│102年10│新北市三峽區中│周財興使用上開行動電話與凃│凃明舜販賣第│未扣案之販賣毒品所得││││月13日下│山路299巷口│明舜所使用前述行動電話聯絡│二級毒品，處│新臺幣壹仟參佰元沒收││││午4時許││，表示欲購買1,300元之甲基│有期徒刑壹年│，如全部或一部不能沒││││││安非他命，凃明舜應允後，2│伍月。│收，以其財產抵償之；││││││人於左示之時、地見面，凃明││扣案附表二編號一至四││││││舜當場交付甲基安非他命1小││之物沒收之。││││││包（重約0.5公克）予周財興││││││││，並收取款項│││├──┼───┼────┼───────┼─────────────┼──────┼──────────┤│四│湯順富│102年10│新北市三峽區中│湯順富使用行動電話門號0933│凃明舜販賣第│未扣案之販賣毒品所得││││月4日下│正路加油站對面│046139號與凃明舜所使用前述│二級毒品，處│新臺幣壹仟元沒收，如││││午6時5│萊爾富便利商店│行動電話聯絡，表示欲購買1,│有期徒刑壹年│全部或一部不能沒收，││││分許││000元之甲基安非他命，凃│肆月。│以其財產抵償之；扣案││││││明舜應允後，2人於左示之時││附表二編號一至四之物││││││、地見面，凃明舜當場交付甲││沒收之。││││││基安非他命1小包（重約0.5││││││││公克）予湯順富，並收取款項│││├──┼───┼────┼───────┼─────────────┼──────┼──────────┤│五│湯順富│102年10│新北市三峽區中│湯順富使用上開行動電話與凃│凃明舜販賣第│未扣案之販賣毒品所得││││月9日早│山路299巷口│明舜所使用前述行動電話聯絡│二級毒品，處│新臺幣壹仟元沒收，如││││上8時10││，表示欲購買1,000元之甲基│有期徒刑壹年│全部或一部不能沒收，││││分許││安非他命，凃明舜應允後，2│肆月。│以其財產抵償之；扣案││││││人於左示之時、地見面，凃明││附表二編號一至四之物││││││舜當場交付甲基安非他命1小││沒收之。││││││包（重約0.5公克）予湯順富││││││││，並收取款項│││├──┼───┼────┼───────┼─────────────┼──────┼──────────┤│六│陳慶山│102年10│新北市三峽區復│陳慶山使用行動電話門號0982│凃明舜販賣第│未扣案之販賣毒品所得││││月3日下│興路上某處│378744號與凃明舜所使用前述│二級毒品，處│新臺幣壹仟元沒收，如││││午6時13││行動電話聯絡，表示欲購買1,│有期徒刑壹年│全部或一部不能沒收，││││分許││000元之甲基安非他命，凃明│肆月。│以其財產抵償之；扣案││││││舜應允後，2人於左示之時、││附表二編號一至四之物││││││地見面，凃明舜當場交付甲基││沒收之。││││││安非他命1小包（重約0.5公││││││││克）予陳慶山，並收取款項│││└──┴───┴────┴───────┴─────────────┴──────┴──────────┘附表二
┌──┬──────┬─────────────┐│編號│品項│數量或重量│├──┼──────┼─────────────┤│一│含電話號碼09│壹具│││00000000號之││││行動電話（內││││含SIM卡壹張││││）││├──┼──────┼─────────────┤│二│電子磅秤│壹台│├──┼──────┼─────────────┤│三│分裝杓│貳支│├──┼──────┼─────────────┤│四│分裝袋│伍拾個│└──┴──────┴─────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。