裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第766號刑事判決
裁判日期：民國105年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第766號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳育正上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1457號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文陳育正施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、陳育正前㈠因施用毒品案件，經裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年10月7日經釋放出所，並由臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以92年度毒偵字第726號為不起訴處分確定。
㈡於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第675號判決判處有期徒刑8月、
3月，並定執行刑為有期徒刑10月確定。詎其仍不知悛悔，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月6日某時許，在之前位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號之居處附近某處，以將混合之海洛因、甲基安非他命摻入香菸內，再點燃後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於104年10月11日凌晨
1時50分許，陳育正在雲林縣古坑鄉臺三線257公里處為警盤查，發現其為治安顧慮人口，經徵其同意採尿送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告陳育正所犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序進行中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告以簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時坦承在案（警卷第1至3頁；本院卷第24至25頁、第28頁反面），而其於104年10月11日凌晨1時50分許，在雲林縣古坑鄉臺三線257公里處為警盤查，發現為治安顧慮人口，經徵其同意採尿，並送往臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀GC/MS檢驗結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有該公司104年10月28日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：OZ000000000號）、雲林縣警察局斗南分局查獲煙毒麻管嫌犯尿液送檢真實姓名對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本（檢體編號：OZ000000000號）各1紙（警卷第4至6頁）在卷可憑，足認被告上開自白與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據，是其確有施用第一、二級毒品之犯行無訛。
三、按非法毒品有煙吸、注射或口服等不同施用方式，其方式及用藥組合，不無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式及組合；依據行政院衛生署彙編之「藥物濫用案件檢驗統計資料」，國內確有將嗎啡及甲基安非他命混用之案例。目前國內發現的都為甲基安非他命的鹽酸鹽，可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用；海洛因常見之吸食方式有靜脈注射、煙吸及口服等（行政院衛生署管制藥品管理局94年3月22日管檢字第0000000000號函、93年2月9日管檢字第0000000000號函、93年12月22日管檢字第0000000000號函參照）。準此，海洛因與甲基安非他命並非無同時施用之可能，且同時施用時，其尿液檢驗結果仍可呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，允無疑義。是被告本院準備程序及審理時供稱係將所購得混合之海洛因、甲基安非他命摻入香菸內，再以點燃後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次等情，應屬可能。而本案並無其他積極證據，足資證明被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，本諸罪疑唯輕原則，故認定被告係同時、同地施用海洛因及甲基安非他命1次。
四、被告前因施用毒品案件，經裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年10月7日經釋放出所，並由嘉義地檢署檢察官以92年度毒偵字第726號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第675號判決判處有期徒刑8月、3月，並定執行刑為有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，是被告在初犯經觀察勒戒執行完畢後，5年內再犯施用毒品罪，經判處徒刑，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分已無法收其實效，是其本案施用毒品之犯行距離先前保安處分之執行完畢雖已逾5年，然其前已曾於5年內再犯施用毒品罪，本案即非屬5年後再犯之情形，自應依法追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議暨最高法院99年度臺非字第49號判決意旨參照）。
五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、論罪科刑：㈠海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所稱之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以1次施用行為，同時施用第一、二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書認被告係基於各別之犯意，各為施用海洛因、甲基安非他命之行為，並認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會，基於有疑唯有利被告原則，本案應認被告係同時施用海洛因、甲基安非他命，已如前述，業經公訴人當庭更正在案（本院卷第26頁），附此敘明。
㈡按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。至於被告犯數罪受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有上揭刑法第79條之1之規定，即因此就累犯之規定另作例外解釋。是於此情形，上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書之記載已有執行期滿者，即得據認與上開累犯規定之「執行完畢」要件相符（最高法院104年度臺非字第281號判決意旨參照）。再按最高法院103年度第1次刑事庭決議要旨略以：倘假釋時，其中1罪（甲罪）徒刑已執行完畢，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之另1罪（乙罪），縱監獄將已執行完畢之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又於假釋前已執行之期間，究係執行甲、乙罪所處徒刑之刑期，有檢察官執行指揮書之記載可按，尚非不能區分等語。經查：
⒈被告前①因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第675號判
決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；②因偽造文書等案件，經本院以94年度易字第354號判決判處有期徒刑1年10月（竊盜）、4月（偽造文書）、2年6月（加重竊盜），應執行有期徒刑4年6月，嗣經提起上訴，臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以95年度上易字第400號判決駁回上訴而確定；③因竊盜案件，經本院以94年度六簡字第529號判決判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑7月確定；④因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第516號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑
1年1月確定。⑤嗣臺南高分院以96年度聲減字第1683號裁定上開④所示案件減刑，與上開②所示不得減刑之加重竊盜案件，定執行刑有期徒刑2年10月確定，並裁定上開①、③所示案件、上開②所示偽造文書案件減刑，與上開②所示不得減刑之竊盜案件，定執行刑有期徒刑2年5月確定，接續執行，於95年3月21日入監，100年5月29日縮短刑期期滿執行完畢。
⒉被告前①因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第42號判
決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑10月確定；②因販賣毒品案件，經本院以101年度訴字第52號判決判處有期徒刑2年確定；又因竊盜案件，經本院以101年度易字第
245號判決判處有期徒刑5月確定；再因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第407號判決判處有期徒刑9月確定；嗣上開案件經本院以101年度聲字第948號裁定應執行有期徒刑3年確定。③上揭①所示部分，指揮書執畢日期為102年2月16日，再接續執行上揭②所示部分，於104年5月8日假釋出獄，刑期至104年9月23日始縮刑期滿，然被告於假釋期滿前經撤銷假釋，現執行殘刑有期徒刑4月15日中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。依據上開說明，被告之假釋雖經撤銷，然其假釋開始之時間為104年5月8日，斯時上開①所示之罪刑依執行指揮書記載，應已執行完畢。
⒊從而，被告於上開受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯
本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前揭構成累犯之前科
外，有強盜、竊盜等前科之素行，此有前揭被告前案紀錄表在卷可參，又被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、起訴科刑執行完畢，猶犯本案同時施用第一、二級毒品之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，殊不可取；而施用毒品本質上雖屬戕害身心行為，然影響所及，非僅對於個人身心健康有所危害，亦有礙於家庭和諧及社會治安，毒害非輕，衡以被告犯後業已坦承犯行，態度尚可，暨被告自陳入監服刑前擔任油漆工，日薪新臺幣2千元，罹患憂鬱性疾患，有入睡或維持睡眠之持續障礙（本院卷第31頁信安醫療社團法人信安醫院乙種診斷證明書1紙參照），未婚，家中有年約60歲之母親，目前由姐姐撫養之家庭狀況，為高中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官李濂到庭執行職務。
中華民國105年1月27日
刑事第四庭法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭國銘中華民國105年1月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。