裁判字號：臺灣南投地方法院99年易字第166號刑事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決99年度易字第166號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度毒偵字第二三六號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第105號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年4月26日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第337號為不起訴處分確定；又於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度投刑簡字第2號刑事判決判處有期徒刑5月確定，而於98年7月23日執行完畢。詎其仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年2月3日17時25分許經警採尿送驗前回溯96小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣為警於同日17時25分許採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告於準備程序時，就此部分之證據能力均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
二、訊之被告甲○○矢口否認有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，辯稱：「我沒有施用甲基安非他命，不知為何尿液中會驗出甲基安非他命陽性反應」云云。經查，被告於99年2月3日17時25分許為警採尿送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，其中安非他命濃度大於500ng/ml，為1298ng/ml，甲基安非他命濃度大於500ng/ml，為7733ng/ml，可判為甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心99年2月11日檢驗之實驗編號第0000000號尿液檢驗報告、南投縣政府警察局竹山分局真實姓名對照表各1紙在卷可稽。按人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，依施用量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所差異，一般而言，施用者在施用毒品後48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或大量施用，則毒品經代謝後之物質由尿液排出時間約可延長至96小時。被告驗尿結果既呈甲基安非他命陽性反應，顯見其於99年2月3日17時25分許為警採尿送驗回溯96小時內之某時點，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次，所辯並未施用甲基安非他命云云，核屬卸責之詞，無可憑信。
三、被告曾於93年間因施用毒品案件，經依本院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年4月26日執行完畢釋放；復於97年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑5月確定，於98年7月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表附卷可佐。按九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十三條第二項之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次(或第三次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。最高法院九十五年度第七次刑事庭會議參照。查本件被告施用毒品之犯行，距其上開觀察、勒戒執行完畢日，雖已逾五年，然被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，又因施用毒品案件經法院判刑確定，揆諸上揭立法理由及最高法院判決意旨，其本件犯行既非屬該條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，自應依法審究。綜上所述，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內曾再犯施用第二級毒品罪，本次又為施用第二級毒品犯行，事證明確，犯行足以認定，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
１、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得非法施用。核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
２、被告施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
３、被告曾受如事實欄一所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，此有前述刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受上開有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
４、爰審酌：被告素行不佳，曾有多次施用毒品之紀錄，且前因施用毒品之行為，經觀察、勒戒執行完畢釋放，仍無法戒絕施用毒品之惡習，且無視國家杜絕毒品之政策，仍故態復萌，再犯本案施用甲基安非他命犯行，顯見其不知警惕，並無悔改之意；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，並未對他人權益造成損害；被告否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、適用之法律：
１、刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。
２、毒品危害防制條例第十條第二項。
３、刑法第十一條前段、第四十七條第一項。本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國99年5月18日
刑事第四庭法官黃光進以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳心怡中華民國99年5月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。