裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2845號刑事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2845號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14225號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年壹月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式子彈貳顆、土造子彈叁顆，均沒收之。應執行有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈貳顆、土造子彈叁顆，均沒收之。
事實
一、甲○○曾於民國91年間，因妨害風化案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第1372號判處有期徒刑5月，並於93年6月7日確定，甫於93年7月26日易科罰金執行完畢（於本案均構成累犯）。詎仍不知悔改，其明知未經許可不得持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及各式槍砲所使用之子彈，竟未經許可，於91年間某日，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，自真實姓名年籍不詳之成年人處同時取得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、不具殺傷力仿COLT廠半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號為0000000000）後，甲○○遂自彼時起未經許可持有上開手槍。復於96年5月間，在臺北縣板橋市某處，向綽號「 阿杰 」真實姓名年籍不詳之成年男子購入制式子彈4顆（含具殺傷力者3顆及不具殺傷力者1顆）、具殺傷力之土造子彈4顆、不具殺傷力之改造子彈3顆，甲○○遂自購入之彼時起持有上開具殺傷力之子彈。嗣於96年6月
13日21時55分許，在臺北縣○○鄉○○路○段2之2號，為警持搜索票查獲，因而扣得上開手槍2枝、子彈共11顆及盛裝上開不具殺傷力之改造手槍之黑色皮包1個。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、扣案之上開槍枝及子彈，係臺北縣政府警察局新莊分局警員經臺北縣○○鄉○○路○段2之2號之承租人 黃綉珠 之自願同意受搜索後，而至上址執行搜索時所扣得，此有自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，故依法定搜索程序所取得之物，依法得做為證據。
㈡、按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查本件承辦警員於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將扣案改造手槍2支、制式子彈4顆、改造子彈7顆等物送請內政部警政署刑事警察局進行該槍枝、子彈有無殺傷力之鑑定，該鑑定機關所出具之卷附96年7月2日刑鑑字第0960092684號槍彈鑑定書，自有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，復經證人即執行搜索及負責詢問被告之警員 黃柏松 於本院審理時證述明確，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、臺北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表2份、現場暨扣押物品蒐證照片12幀在卷可稽，及上開手槍2支、子彈11顆扣案可資佐證。又扣案之上開手槍2支、子彈11顆，經內政部警政署刑事警察局以性能檢視法、試射法鑑驗結果，認㈠送鑑手槍2枝：⑴1枝（槍枝管制編號為0000000000），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，扳機功能喪失，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力；⑵1枝（槍枝管制編號為0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；㈡送鑑子彈11顆，其中⑴4顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣2顆試射，1顆，可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力，鑑餘2顆；⑵
4顆，認均係土造子彈，具直徑6.8±0.5mm金屬彈頭，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑶3顆，認均係改造子彈，由金屬彈殼加裝直徑6.6±0.5mm金屬彈頭而成，採樣顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，此有該局96年7月2日刑鑑字第0960092684號槍彈鑑定書1份在卷可按。被告之任意性自白有上開證據可佐，核與事實相符，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；持有行為繼續中，法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言（最高法院88年台上字第7012號、90年台上字第4773號、91年台上字第6775號判決可資參照）。查本件被告係自91年間某日起持有上開改造手槍，其持有行為繼續至96年6月13日，而槍砲彈藥刀械管制條例係於94年1月26日經總統公布修正，而於0年0月00日生效施行，其犯行即應直接適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處，公訴意旨認94年1月26日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，係於被告行為後始修正，而有比較新舊法之問題，容有誤會。而其間刑法關於易服勞役、累犯、併科沒收等雖曾於95年7月1日起修正施行，惟亦因被告行為繼續至新法施行以後，依照前開說明，並無新舊法比較適用之問題，亦併予敘明。而被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。復按持有槍枝、子彈罪屬行為繼續之繼續犯，其持有起始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，所為持有犯行若橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，仍屬累犯（最高法院89年度台上字第392號判決參照）；查被告前受有如事實欄所載罪刑宣告及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告有如事實欄所述前科，此有上開前案紀錄表在卷可稽，足見其品行非佳、其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、又其未經主管機關許可擅自持有具殺傷力之槍彈，對社會治安顯有危害，兼斟酌其持有上開改造手槍之時間非短，且於犯後已知坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併諭知罰金如易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑暨諭知罰金如易服勞役之折算標準。
四、有關沒收之諭知：扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；又扣案之制式子彈4顆，經採樣2顆試射，1顆可擊發具殺傷力，惟該顆子彈業經鑑驗試射，已擊發而不復具殺傷力，已非屬違禁物，故無從依法併予宣告沒收，其中1顆無法擊發不具殺傷力，至於剩餘2顆制式子彈應認具有殺傷力，屬違禁物，亦應依法宣告沒收。再扣案之土造子彈4顆，經採樣1顆試射，可擊發具殺傷力，惟該顆子彈業經鑑驗試射，已擊發而不復具殺傷力，已非屬違禁物，故無從依法併予宣告沒收；至於剩餘3顆土造子彈應認具有殺傷力，屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之黑色皮包雖係被告所有，係盛裝上開不具殺傷力之改造手槍，並非供被告犯本罪所用之物，無從併予諭知沒收，附此陳明。
五、雖公訴意旨尚以：被告於91年間某日，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號住處，以其購得之道具槍換裝土造金屬槍管及車通阻鐵，改造為具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣
1個，槍枝管制編號：0000000000號），因認被告所為，係涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨、69年台上字第1531號判例意旨參照。公訴意旨認被告涉有此部分犯嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述，及上開扣案物品為其主要論據。訊據被告固坦承持有上開槍枝，惟堅決否認有何製造改造手槍之犯行，並辯稱：扣案槍枝係伊於91年間經人介紹而購得，但伊並沒有去貫通槍管，伊之前之所以說有貫通阻鐵，是因為不用交代來源，警察有說明如果伊說槍是某人的，就要說出來源，但我無法說明來源，警察說這樣的說法筆錄作不完，當時有不同的警察來與伊溝通，確認伊的說法，經伊思考後才這樣說等語。經查：
㈠、固然被告於警詢及偵查中陳稱：上開槍枝係伊自己在5至6年前在台中唸書時，在台中縣大度鄉住處，自己用購買來的道具槍改造而來，查獲當時伊正在拆解及修理伊所有之改造90手槍等語（見偵查卷第10頁、第40頁），惟被告於本院審理時已推翻前詞，並否認有何將槍枝予以改造之未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍犯行。且被告於警詢及偵查中並未供述其係對扣案槍枝的何部分組件進行改造，又係以何種工具、方法進行改造，是以，被告於警詢及偵查中自白之情節是否屬實，仍應調查其他必要之證據為佐，尚難逕採為對被告不利認定之唯一證據。
㈡、又訊據證人黃綉珠於警詢時僅證稱：伊只看到被告坐在沙發上把玩手中拿著的1枝槍，不知道有沒有拆解開來，伊不知道該槍枝是何人所有等語（見偵查卷第13頁），則證人黃綉珠之證述至多僅證明被告持有上開扣案槍枝乙節。而證人丙○○○○於本院審理時證稱：伊有負責詢問被告被告於警詢時並沒有說明改造槍枝之方式，查獲現場沒有發現改造工具，被告只說是年輕時在台中改槍管的，才帶上台北，查獲被告時有看到被告在拆槍管，後來有當場叫被告裝回去等語（見本院97年1月2日審判筆錄第3至5頁），則證人黃柏松之證述亦僅證明被告事後有將槍管裝回之事實。故上開證人證詞均未無足認定被告有何製造槍枝之行為。
㈢、況且，警方於查獲現場並未扣得任何被告持以改造槍枝之工具，亦未採集任何車通阻鐵所可能遺留下的鐵屑等相關跡證。而卷附槍彈鑑定書亦僅能證明被告所持有之扣案槍枝中有
1枝手槍（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，然而，仍無從直接證明上開槍枝係由被告換裝土造金屬槍管及車通阻鐵而製造成具有殺傷力之槍枝。此外，復查無其他積極證據證明被告有何製造槍枝犯行，則起訴書逕認被告係將購得之道具槍換裝土造金屬槍管及車通阻鐵予以改造，製造成為具有殺傷力之改造手槍乙節，並非有據。尚不得僅以被告於警詢、偵查中之自白作為有罪判決之唯一證據，被告此部分犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知。惟公訴意旨認被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，為製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍行為所吸收，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國97年12月17日
刑事第十八庭審判長法官林淑婷
法官邱景芬法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊川億中華民國97年12月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。