最高法院98年度台上字第6721號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第6721號刑事判決

裁判日期：民國98年11月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第六七二一號上訴人甲○○
號（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二五九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第八五九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第三級毒品三罪（均累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，以行為人意圖營利，而販入或賣出第三級毒品或二者兼而有之，為構成要件。倘行為人販入毒品始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂係販賣行為，僅得以轉讓第三級毒品論處。原判決認定上訴人有販賣第三級毒品三次予 林逸羣 之事實，無非是以上訴人警詢供稱及證人林逸羣之證述為其主要依據。惟上訴人於警詢時供稱：「林逸羣最後一次向我購買是於九十七年三月十二日凌晨三時三十分許，在林森北路四一０號五樓的君悅酒店內向我購買，他總共向我購買三次，前二次購買的時間我忘了，他如果有來我上班的君悅酒店就會打我手機向我購買，但我都是他向我要求購買，我才向 小蔣 調貨，他分別以新台幣（下同）六百元之價格向我購買Ｋ他命一小包三次，他向我購買的三次都是以六百元成交，而我是轉賣小蔣的Ｋ他命給他，前後三次三小包共計一千八百元。我跟小蔣也是一包買六百元，再轉賣給林逸羣，我沒想要賺過林逸羣的錢。」等語（見偵查卷第九頁）。證人林逸羣證稱：「我總共向他購買三次Ｋ他命，重量我都不知道，每次都是以六百元向他購買一小包，前後共向他購買一千八百元的Ｋ他命」、「去酒店消費時，因好奇想試，問被告有無管道可取得，因被告是店裡幹部，當時向我表示想辦法幫我，待我下一次到酒店消費時，被告向我表示他可以幫我拿到Ｋ他命，所以我才請被告去幫我買」、「被告是向我表示他跟人家拿多少就賣我多少」等語（見偵查卷第十五頁、第六十二頁、第六十三頁）。如果均無訛，上訴人有無營利之意圖或事實，即非無疑。實情如何？原審未詳加釐清論明，徒以：販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，容易分裝並增減分量，而每次買賣之價差，可隨雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，況販賣毒品係屬犯罪行為，若非意圖營利，實無甘冒被判處重罪，鋌而走險之理，販入價格必較販出為低（見原判決第八頁倒數第八行至第九頁第五行），臆測上訴人有營利之意圖，尚嫌速斷，難謂無理由欠備之違誤。（二）原判決既認定在台北市○○區○○路、松仁路口查獲林逸羣所持有之Ｋ他命與上訴人在其台北縣三重市○○○路○○巷○○號租住處所查扣之Ｋ他命，二者來源相同，均是上訴人購自於綽號「小蔣」之人，惟依卷附行政院衛生署管制藥品局鑑定書內容以觀，前者外觀呈白色粉末，後者為白色或無色透明結晶或結晶性粉末（見偵查卷第六十八頁），二者在外觀及顆粒成分上似不相同，且該鑑定書並無檢驗毒品之純度，亦無從知悉二者之純度是否一致。復依卷附林逸羣警詢筆錄所載其施用Ｋ他命是從民國九十七年一月間開始（見偵查卷第十七頁第三行），早於向上訴人購毒之同年二、三月間。所載如果均可採取，則林逸羣購毒來源似非同一，所持有被查獲毒品，是否如其所稱來自上訴人，即非無疑。原判決就此有利上訴人之證據，未予調查，復未說明不予採納之理由，顯有證據調查未盡及不載理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十八日
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