裁判字號：臺灣彰化地方法院109年訴字第380號刑事判決
裁判日期：民國109年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決109年度訴字第380號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告陳永哲指定辯護人張志新律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第3569號），本院判決如下：
主文陳永哲犯附表「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如該附表欄位所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。
其餘被訴部分，免訴。
犯罪事實
一、陳永哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之聯繫方式、販賣如附表所示數量、價格之甲基安非他命予 張僑志 （共4次）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本判決所引用被告陳永哲以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時未爭執證據能力（本院卷第68頁、第202至205頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對其於附表所示時間、地點，各以新臺幣（下同）
1千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張僑志等情，於偵、審時均坦承不諱（108年度偵字第3569號卷《以下簡稱偵卷》第246頁、本院卷第66頁、第199頁），核與證人張僑志在警詢、偵訊時證述之情節相符（偵卷第41頁、第87至88頁）。又警方另案對被告實施通訊監察之結果，查悉被告曾於107年11月間與證人張僑志聯絡進行毒品交易，此部分經檢察官另行追訴後，業經本院以108年度訴字第
330號、108年度易字第504號刑事判決對被告處以罪刑，有該案判決書，及與該案有關之通訊監察譯文、證人張僑志警詢筆錄在卷可稽（本院卷第81至87頁、第159至160頁）。再查證人張僑志經警通知到案說明，並採驗其尿液之結果，係呈現甲基安非他命陽性反應，復經本院裁定送觀察、勒戒，嗣執行完畢後獲檢察官為不起訴處分等情，則有臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第531號、108年度毒偵字第
536號不起訴書分書附卷可佐（本院卷第153頁），足見證人張僑志確有施用甲基安非他命之慣行。綜觀前述證人張僑志之證述，佐以另案通訊監察所獲悉被告與證人張僑志之往來情形，及證人張僑志所施用之毒品種類，應認被告於本案自白販賣甲基安非他命予證人張僑志，與事實相符，堪以採信。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖為要
件，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告所為上開販賣第二級毒品犯行，雖因並未查扣所販賣之毒品，而無從察知其販賣毒品確實數量與純度，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本案被告坦承販賣第二級毒品，且均有向證人張僑志收錢（本院卷第206至209頁），而另案通訊監察譯文中，證人張僑志在電話中會向被告要求毒品的品質（例如：證人張僑志向被告詢問「你那個會很差嗎？」，被告則保證：「不會啦」，見本院卷第160頁），此外被告也會不辭勞苦的把毒品送到證人張僑志工作之鐵板燒店附近，以交付毒品，倘非有利可圖，何以至此？考量社會大眾均知買賣甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告意圖營利而販賣第二級毒品，應可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例已於10
9年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，茲就本案相關之法律適用比較新舊法如下：
⑴毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑
，由修正前之「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，故經比較新舊法結果，上述修正後之法律規定並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，本件各應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定論處。⑵修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利，自應適用修正前之規定。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，故核被告如附表所示之4次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而分別持有毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就附表所示4次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢累犯之認定及加重刑責與否之審酌：
被告於106年間，因施用毒品等案件，應判處有期徒5月確定，而於107年5月3日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之構成要件，依據司法院大法官釋字第
775號解釋意旨，就法定刑最高度刑部分，自應依法加重其刑（關於販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），就最低度法定本刑部分，本院考量被告所犯之前案，為施用毒品罪，該案執行完畢約莫半年內，被告就再犯本案之罪，且被告年逾37歲，當知毒品之危害，竟仍販賣毒品，增長毒品氾濫，予以加重最低度本刑，並無罪刑不相當之情形，自應依法加重最低度本刑。
㈣被告就前述販賣第二級毒品之犯行，已於偵查及本院審理時
坦承不諱（偵卷第91至93頁、本院卷第199頁、第207至20
9頁），均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，又因同時適用累犯之加重處罰規定，除法定刑為無期徒刑之部分外，依法應先加後減之。
㈤又本案並未因被告之供述而查獲毒品來源，此有臺灣彰化地
方檢察署109年7月28日彰檢錫法108偵3569字第1099027889號函文、彰化縣警察局彰化分局警員職務報告在卷可稽（本院卷第73頁、第77頁），自不適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併予敘明。
㈥辯護意旨雖請求依刑法第59條之規定減輕被告刑責（本院卷
第59頁）。惟被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，各經依累犯之規定加重處罰，及依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，有期徒刑部分之法定最低本刑為「有期徒刑3年7月」，則無客觀上足以引起一般同情而情輕法重之情事，應無適用刑法第59條規定之餘地。此部分辯護意旨所陳尚非可採。
㈦量刑：
爰審酌被告已有多次施用第二級毒品甲基安非他命之前科，當知毒品對施用者之身體、心理與家庭生活之危害，竟貪圖利益，出售甲基安非他命給張僑志施用，實有不該，但考量被告出售的毒品數量不多，又具有身心障礙資格，每月領取身心障礙生活補助新臺幣（下同）3,628元（見本院卷第12
7頁之彰化縣政府108年4月12日府社工助字第1080114723號函），被告因三尖瓣感染導致下肢傷口無法癒合手術，且因下肢靜脈功能不良合併重度靜脈曲張及淤積性潰瘍，經核定為「輕度身心障礙」（見本院卷第135頁至第149頁之10
8年5月6日府社身福字第1080141656號函檢附之被告身心障礙相關鑑定資料，及本院卷第128頁所附彰化基督教醫療財團法人彰化基督教108年4月18日108彰基病資字第1080400047號函文），另斟酌被告於本院審理時自述：我的學歷是國中畢業，入監前從事挖土機工作，後來經營娃娃機臺，與妻離婚，育有一名18歲之兒子，則依其教育程度、生活狀況，暨檢察官對於量刑並無意見，辯護人則請求本院從輕量刑，參以被告各次販賣第二級毒品之情節近似，數量相同，對象為被告友人，各次犯罪情節、所生損害差異不大等一切情狀，分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑。另斟酌被告各次犯行對象均是證人張僑志，對象單一，且犯罪期間尚非甚長，法益侵害的總體威脅程度所生整體危害性尚非甚高，爰定其應執行刑如主文第1項所示。
三、沒收：㈠被告於本院審理時自述其於107年12月1日前是使用未扣案
之門號0000000000號行動電話（申登人為被告之兄 陳建瑋 ），107年12月2日後是使用未扣案之0000000000號行動電話（申登人為被告本人），並以前揭行動電話分別與證人張僑志聯絡購毒事宜（見本院卷第199至201頁），核與上述門號之申辦起迄日期相符，此有前二門號之通聯調閱查詢單可參（本院卷第95頁、第181頁）。是以被告就附表所示之各次犯行，依其當時所使用之行動電話，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表「宣告刑及沒收欄」所示罪刑項下宣告沒收，且就未扣案之上述行動電話，均依刑法第38條第4項規定，併予諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡附表所示被告販賣毒品之價金，均經被告向購毒者張僑志收
取，亦經被告供陳在卷（本院卷第206至209頁），應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，各於附表「宣告刑及沒收欄」罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、免訴部分（起訴書附表編號3所載之犯罪事實）：㈠案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此觀刑事訴訟法第302條第1款定有明文。
㈡公訴意旨另以：被告於107年11月中旬某日晚間11時許，持
用不詳之行動電話與證人張僑志所持門號0000-000000號行動電話聯繫購毒事宜後，兩人相約於彰化縣○○市○○路○○○號（起訴書誤載為「金城路139號」）「葵林鐵板燒」店後方之巷子見面，由被告交付毒品甲基安非他命予證人張僑志，證人張僑志亦當場交付新臺幣1,000元予被告，認此部分被告所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
㈢訊據被告固坦承於107年11月中旬販賣甲基安非他命予證人
張僑志，惟辯稱：此部分之犯行已經前案判決確定，實際交易日期是107年11月20日中午，交易地點在全家便利商店（本院卷第201頁）。
㈣經查：被告於107年11月20日中午12時32分許，持用門號00
00000000號行動電話與證人張僑志所持門號0000000000號聯繫後，兩人相約於同日下午在彰化市○○路之便利商店見面，被告並當場販賣價值1,000元之甲基安非他命予證人張僑志，此犯行業經本院以108年度訴字第330號、108年度易字第504號判決確定，有本院刑事判決、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可資參佐（本院卷第25頁、第81至87頁）。
又經本院調取該案刑事卷宗查知：被告與證人張僑志於上述時間之通訊監察譯文中，證人張僑志提醒被告拿來的毒品「不要太差」，並約在「公司」（指證人張僑志工作地點葵林鐵板燒店）、「全家那裡」（見本院卷第160頁），證人張僑志於偵、審時均證稱此次聯絡後其於下午向被告購買1000元之甲基安非他命（本院卷第160頁、第166頁），而本院另案亦因此判決被告該次販賣毒品之罪刑成立（惟本院另案判決書將此次交易地點「全家便利商店」誤載為位於該超商隔壁的「統一超商」）。而比對上述已判決確定之交易地點，與本案起訴書附表3所載交易地點即彰化縣○○市○○路○○○號（起訴書誤載為「金城路139號」）「葵林鐵板燒」店後方之巷子，地理位置接近（見本院卷第185頁、第187頁、第191頁、第193頁之GOOGLE地圖查詢資料），起訴書附表3所載交易時間「107年11月中旬某日」亦與前揭判決確定之交易時間接近，起訴事實之時間、地點既非甚明確，又與已判決確定之事實接近，則應為有利於被告之認定，是以被告稱本案起訴書附表3之起訴事實，業經前案判決確定等情，應有所據，爰依刑事訴訟法第302條第1款之規定，就此部分起訴犯行，依法為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官陳昭蓉到庭執行職務。
中華民國109年11月11日
刑事第七庭審判長法官簡璽容
法官黃麗玲法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月11日
書記官游峻弦附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。