臺灣臺中地方法院108年度易字第1535號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院108年易字第1535號刑事判決

裁判日期：民國108年06月10日

裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例

臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第1535號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告曾嘉正上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4894號），本院判決如下：
主文曾嘉正犯電子遊戲場業管理條例第二十二條非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之鼎莉選物販賣機壹臺（含IC卡壹片）沒收。
犯罪事實
一、曾嘉正明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，於民國108年1月
9日上午9時許，將原先擺放在臺中市○區○○街○○○○號處之非屬電子遊戲機之鼎莉國際有限公司出品之快樂綿羊（HAPPYSHEEP）選物販賣機一臺（下稱原裝機臺），在機臺之壓克力櫥窗內，私自架設彈跳繩網，在取物洞口上方架設牌尺橫桿（下稱系爭改裝機臺），而擺放未經經濟部評鑑之屬電子遊戲機之系爭改裝機臺，並將機器插電營業，供不特定人投入現金新臺幣（下同）10元硬幣後把玩，於時限內移動遙控桿操縱電動勾爪對準機具內物品之後，再按按鍵夾取機臺內「美好藍芽喇叭」，如未夾得，則10元由機具取得，若夾得則物品歸把玩者所有，至把玩者持續投入現金1,580元並操縱電動勾爪158次後，始啟動強力爪模式，把玩者得將機臺內物品取出，以此方式經營電子遊戲場業。嗣於同日下午2時40分許，為臺中市政府警察局第二分局永興派出所警員在上址查獲，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1條至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定至明。查本判決後述所採各項審判外陳述證據，被告曾嘉正於本院審理期日明示同意作為本案證據（見本院卷第37頁至38頁），且公訴人、被告對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第39頁至40頁），再經本院審酌後，認為其作成時之情況，並無違法取證等瑕疵存在，且證據力亦未明顯偏低，資為證據，並無不當，爰肯認具證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於犯罪事實欄一所載之時、地，擺放「快樂綿羊選物販賣機」機具1臺，惟其在機臺之壓克力櫥窗內，私自架設彈跳繩網，在取物洞口上方架設牌尺橫桿，且其未領有電子遊戲場業營業級別證等事實，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例犯行，辯稱：伊擺設之上開機具並非電子遊戲機，伊在機臺內另外架設彈跳繩網及牌尺，是為了機臺佈置，增加取物的小確幸，不影響客人夾取物品，且有保證取物功能云云（見偵卷第75頁至76頁；本院卷第37頁、第42頁至43頁）。惟查：
（一）被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，而於108年1月9日上午9時許至同日下午2時40分許止，將原先擺放在臺中市○區○○街○○○○號之非屬電子遊戲機之原裝機臺，另在機臺之壓克力櫥窗內，私自架設彈跳繩網，在取物洞口上方架設牌尺橫桿後，擺放系爭改裝機臺，插電營業，供不特定人單次投入現金10元硬幣後把玩之事實，已據被告於警詢、偵查及本院審理期日供認在卷（見偵卷第28頁至31頁、第76頁；本院卷第37頁、第42頁至43頁），並有警員職務報告、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管條收據各1份、現場照片14張、經濟部107年8月24日經商字第10702418890號函1份附卷可稽（見偵卷第21頁、第33頁至37頁、第39頁、第41頁至53頁、第81頁）。故此部分事實，首堪認定。
（二）查主管機關就非屬電子遊戲機之選物販賣機設定，認須符合以下原則：1、設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直至消費者夾取到商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依上開本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2、物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機臺內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、雷射筆……等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3、不可影響取物可能性，否則與「選物販賣機」之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達掉落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4、選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可，惟其機具名稱不可變更，以免無法比對認定係屬何種評鑑通過機具等節，有經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函在卷為憑（見偵卷第107頁至111頁)，由上可知，電子遊樂機臺究屬「選物販賣機」或俗稱「夾娃娃機」之「電子遊戲機」，主管機關審核標準絕非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」乙項，而是具體綜合考量以該電子機臺營業之經營者，實際營運使用該電子機臺之情形為斷，即須設定保證取物價格並且予以標示、須符合該機臺內擺放物品價值與設定之售價即保證取物之金額相當即對價相當、不可影響取物可能性、不可更動機具名稱、操作流程或影響操作結果，例如改裝電腦程式設定等。而被告於警詢、偵詢及本院審理時，已坦認原裝機臺之壓克力櫥窗內，私自架設彈跳繩網，在取物洞口上方架設牌尺橫桿一情，已如前述，復比對原裝機臺之機臺平臺材質為「木頭」、落物口檔板（可調整高度）最高24.5公分、最低15公分、洞口大小為30公分乘以30公分一節，有鼎莉國際有限公司108年3月19日中鼎字第0001號函及檢附之快樂綿羊選物販賣機（標準）圖示為參（見偵卷第87頁至89頁），且被告於偵詢時亦陳稱：「（問：
因為彈力繩網造成物品會彈跳，會比較不好夾到，有何意見？）運氣成分比較高。」等語（見偵卷第76頁），次於本院審理期日供稱：爪子如果有碰到物品，彈力繩網會先下壓，並出現反彈的力量。至於伊所有之其他機臺雖有改裝，但並非加設彈力繩網等語（見本院卷第43頁至44頁），足見被告明知在原裝機臺之機臺櫥窗內底部加裝彈跳繩網，將使影響取物可能性，而不符合原裝機臺之認定標準，堪認被告擺放系爭改裝機臺，確屬未經經濟部評鑑為選物販賣之電子遊戲機，洵堪認定。
（三）被告雖陳稱其有設定保夾功能，客人只要投注1,580元就一定保證夾取物品等語（見本院卷第37頁）。然衡量是否屬電子遊戲機並非僅以具有保證取物功能為斷，已如前述，本案被告設置之系爭改裝機臺既未經經濟部評鑑，難認屬原裝機臺，被告復明知設置障礙設施將影響取物可能性，且影響取物可能性即與原裝機臺之對價取物性質有違，猶仍基於提高取物難度之目的設置上開障礙設施，自難僅憑系爭改裝機臺尚具保證取物功能，即認本案機具屬經主管機關評鑑核准之原裝機臺，而非電子遊戲機，被告上開所辯，均無足採。
（四）綜上各節，本案事證明確，所為辯解均不足採信，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）電子遊戲場業管理條例中所謂電子遊戲場業，依該條例第
3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。再所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第276號判例要旨參照）。是被告雖僅設置系爭改裝機臺之電子遊戲機供人娛樂以營利，亦屬電子遊戲場業，而須受電子遊戲場業管理條例之規範。
（二）核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第22條非法營業罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。查本案被告自108年1月19日上午9時許擺放系爭改裝機臺後至同日下午為警查獲時止，在犯罪事實欄一所載地點經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，主觀上自始即係出於一個非法經營電子遊戲場業之犯意，追求同一營利之目的所為，在行為概念上，應包括評價為法律上一行為，屬實質一罪之集合犯，僅論以一罪。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖商業利益，放置未經主管機關評鑑為選物販賣機之電子遊戲機，並以投機取巧之不當手段規避選物販賣機應有之經營使用與販賣方式，違法從事電子遊戲機具之營業，所為實有不該；再考量被告犯後否認犯罪，一再規避自身責任，態度難認良康，另其自 陳國中 畢業之智識程度、從事選物販賣機工作、已婚、無小孩、與父母親及配偶同住之生活狀況（見本院卷第44頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：查扣案系爭改裝機臺1臺（含IC版1塊），屬被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官朱介斌到庭實行公訴。
中華民國108年6月10日
刑事第五庭法官陳玟珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃泰能中華民國108年6月10日附錄本案所犯法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。