裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第209號民事判決
裁判日期：民國101年09月24日
裁判案由：返還不當得利
臺灣新竹地方法院民事判決101年度訴字第209號
原告 姚寶英
姚寶鑾 姚月善 前三人共同訴訟代理人 陳由銓 律師被告 姚文琪 訴訟代理人 鄒玉珍 律師複代理 李文宗 上列當事人間返還不當得利事件，本院於民國101年9月3日辯論終結，判決如下﹕
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、坐落新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼新竹市○○○路○○巷○○號三層樓房屋（下稱系爭房屋），原為原告之父即訴外人 姚騫 所有。訴外人姚騫生前曾於民國（下同）91年3月11日，於律師事務所訂立代筆遺囑，將系爭土地及系爭房屋由其配偶即訴外人姚 王秀琴 及原告即長女姚寶英、次女姚寶鑾、三女姚月善以及其長孫即被告等五人繼承。系爭土地於95年10月12日遭被告以買賣為原因，過戶至其名下。而系爭房屋於訴外人姚騫於98年5月3日逝世後，依其遺囑所載，由訴外人 姚王秀琴 、兩造五人繼承，應有部分各為5分之1。之後，訴外人姚王秀琴於100年2月16日逝世，其應有部分5分之1，依法由原告及先已死亡之長子即訴外人 姚棟樑 之長子即被告姚文琪、長女即訴外人 姚品榆 、次女即訴外人 姚珮玲 三人代位繼承。從而原告就系爭房屋之應有部分即應有持分各為4分之1，被告及訴外人姚品榆、姚珮玲共為4分之1（即被告姚文琪應有部分13/6
0，訴外人姚品榆、姚珮玲各為1/60）。
二、依民法第818條之規定，各共有人得按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。系爭房屋為三層樓加強磚造建物，如予出租，依當地行情，每月應有新臺幣（下同）25.000元之租金收入。扣除被告所有之系爭土地依法定租金最高數額之標準每月5,577元，則系爭房屋每月尚有相當於租金19,423元之收益。惟系爭房屋全棟為被告占有，全家居住其內，以致原告不克對之使用收益而受有損害。原告就系爭房屋各具有4分之1之應有部分，因而每月受有相當於租金4,855元之損失。另自100年3月1日，原告繼承原告之母即訴外人姚王秀琴系爭房屋5分之1之應有部分，而成為各應有部分4分之1時起，至同年10月31日止，被告應給付原告各38,840元之不當得利。此外，並應自100年11月1日起，至被告遷出系爭房屋之日止，每月31日給付原告各4,855元。爰依不當得利、侵權行為之法律關係，提起本件訴訟，並聲明﹕1.被告應給付原告各38,840元，並自100年11月1日起，至被告遷出系爭房屋之日止，每月給付原告各4,855元。2.願供擔保，請准宣告假執行。3.訴訟費用由被告負擔。
貳、對被告抗辯所為之陳述：
一、系爭房屋一樓車庫面積15.8平方公尺、三樓神明廳面積13.5平方公尺，此二部份係訴外人姚騫在世時出錢所蓋。被告之父即訴外人姚棟樑在世時無工作，亦無收入，無任何能力可建蓋上述車庫及神明廳。設若上開車庫及神明廳為被告之父即訴外人姚棟樑所建蓋，則原告之父即訴外人姚騫於立遺囑時，必對此有所載述及說明，並將之保留予被告繼承，絕不可能將全棟房屋，拿來予兩造及訴外人姚王秀琴均分繼承，而不作任何除外或保留予被告。是被告此部分主張絕非實情。此外，縱設上述車庫、神明廳係訴外人姚棟樑所建蓋，惟依民法811條之規定，因附合結果，亦屬訴外人姚騫所有，何況上述車庫及神明廳均為訴外人姚騫所建蓋，與被告之父即訴外人姚棟樑無涉。
二、另依訴外人姚騫遺囑第一條所載，系爭房屋係因被告之父即訴外人姚棟樑已往生，而由被告代位繼承，由於被告已代位繼承其父即訴外人姚棟樑之應繼分，從而被告之妹即訴外人姚品榆、姚珮玲二人如主張特留分，自應自被告取得之份額中勻給，要與原告應取得之應繼分或應有部分無關，且系爭房屋在稅捐機關，兩造已各有持分登記，已非被告所謂之公同共有狀態。又設若系爭房屋仍係公同共有，則原告就系爭房屋皆具有潛在之權利，被告未經原告同意，將系爭房屋全部加以佔有及使用收益，對原告之潛在權利，自構成侵權行為，同時並構成不當得利而致使原告受有損害。從而，本件因非對公同共有物訴請分割或為某種處分，而僅對被告侵權行為及不當得利，有所請求，似尚無對未居住使用系爭房屋之訴外人姚品榆、姚珮玲二人一併列為當事人起訴之必要。
三、被告之親妹，給原告姚寶英收養為養女，其雖使用系爭房屋內某一房間，然係經被告同意，始將其所有之衣物，存放於二樓之某一小房間內，其人並未住居該處，況現已將其衣物搬離，而該房間業由被告獨自使用中。
四、再者，被告雖辯稱就系爭房屋使用費用應依土地法第97條「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」之標準計價，故系爭房屋之租金每年為82,448元云云，然查，稅捐機關為減輕人民之稅負，通常對房屋現值之評定，往往較房屋實際價值為低甚多，且，一般房屋租金之多寡，往往不完全以房屋之課稅現值作為計算標準。因此，被告主張以系爭房屋依評定現值及折舊比率，以估算其租金或使用價值，誠非允當。
叁、被告則以：
一、系爭房屋係訴外人姚騫、姚王秀琴之遺產，而依原告起訴狀所附「繼承系統表」可知尚有訴外人姚品榆、姚珮玲二名繼承人，而繼承人並未有遺產分割之協議，故仍屬「公同共有」，原告未將「其他繼承人」列入當事人，亦未將系爭房屋之「利益」歸屬予全體繼承人所共有共享，顯有當事人不適格之情。
二、原告未將訴外人姚品榆、姚珮玲就系爭房屋之特留分（訴外人姚騫遺產部份）及應繼分（訴外人姚王秀琴遺產部份）列入計算，請求顯有不符。
三、系爭房屋一樓車庫面積15.8平方公尺、三樓神明廳面積13.5平方公尺，係被告亡父即訴外人姚棟樑所興建而取得所有權，非屬訴外人姚騫、姚王秀琴之遺產，不應計入本件請求。另二樓一房間約11.9平方公尺，由原告姚寶英之女兒擺放私人物品使用中，不應計入被告使用面積，故應計入被告使用面積為126.9平方公尺（168.1-15.8-13.5-11.9）。故兩造取得之應繼分如下：
㈠由訴外人姚騫繼承取得：訴外人姚王秀琴：168/900；原
告三人各168/900；被告：168/900；訴外人姚品榆：30/900（特留分）；訴外人姚珮玲：30/900（特留分）。
㈡由訴外人姚王秀琴繼承取得：原告三人各42/900；被告：
14/900；訴外人姚品榆、姚珮玲各14/900。
㈢總計：原告三人各210/900（168/900+42/900）；被告：
182/900（168/900+14/900）。
四、系爭房屋為未辦保存登記建物，所有權人應以原始出資人為何人認定之，而系爭房屋之原始出資人實為原告之父即訴外人姚騫及被告之父即訴外人姚棟樑二人，故系爭房屋即為原告之父與被告之父共有，復依新竹市稅務局回復本院之系爭房屋課稅現值及折舊率觀之，系爭房屋各樓層之折舊率均不同，足證各樓層建造年度非同一，要不能以原告所提被繼承人即訴外人姚騫之遺囑即認系爭房屋所有權之歸屬。且車庫及神明廳非屬動產，並無民法第811條之適用。
五、系爭房屋使用費用應依土地法第97條「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」之標準計價，而非原告所主張「當地行情每月應有二萬五千元之租金收入」。故系爭房屋之租金每年為82,448元【(000000+155200)×10/100】、每月為6,870元。另依土地法第
105條、第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。故系爭房屋使用被告所有之系爭土地之租金每年為66,928元（000000×10/100），每月則為5,577元。系爭房屋租金與土地租金抵銷後，每年租金為15,520元（00000-00000）、每月則為1,293元。從而被告應支付之房屋租金每年為11,716元（15520×126.9/168.1）、每月為
976元。原告三人可取得租金各為每年2,734元（11716×210/900）、每月各為228元。
六、綜上，聲明﹕原告之訴駁回；訴訟費用由原告共同負擔；若受不利益判決，願供擔保免為假執行。
肆、不爭執事項﹕
一、訴外人姚騫、姚王秀琴分別於98年5月3日及100年2月16日歿。
二、原告姚寶英女兒使用系爭房間的面積為11.9平方公尺，於10
1年7月31日遷空。
三、兩造並未分割遺產。
四、系爭房屋除二樓11.9平方公尺面積之房間外，均由被告使用。
五、系爭房屋除車庫、神明廳外，為訴外人姚騫、姚王秀琴之遺產。
六、卷㈠第9頁代筆遺囑為訴外人姚騫所立。
七、訴外人姚王秀琴之繼承人為兩造以及訴外人姚品榆、 姚佩玲 。
伍、本件爭點﹕
一、本件是否應列入訴外人姚品榆、姚佩玲為當事人？本件是否有當事人不適格之情形。
二、系爭房屋二樓11.9平方公尺房間，原告姚寶英女兒使用是否經被告同意。
三、原告請求相當於租金之不當得利及依侵權行為之法律關係請求有無理由？若有，金額為何。
四、系爭房屋之車庫及神明廳是否為被繼承人姚騫所興建？有無民法第811條之適用而不應算入遺產之面積。
陸﹕本院之判斷﹕
一、按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，98年1月23日修正前民法第828條定有明文。又該條於98年1月23日修正公布、並於公布後6個月即98年7月23日施行，其規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之」、「第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之」、「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」；而其適用順序，應先適用第1項、其次依第2項，最後方適用第3項所定應得公同共有人全體同意之方式，亦有立法修正理由可資參照。而物權在民法物權編修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，為民法物權編施行法第1條後段所明定。是以有關公同共有物之處分、使用、收益、保存及管理行為，或本於所有權對第三人所為之請求，於98年7月23日前，除法律或契約另有規定外，苟未得全體公同共有人之同意，即無由其中一人或數人單獨行使之餘地；於98年7月23日起，除有法律、法律行為或習慣外，有關公同共有物之管理，應準用民法第820條之規定，至於各公同共有人對於第三人之權利，則應準用民法第821條之規定，得分別就公同共有物之全部為本於所有權之請求，但有關回復公同共有物之請求，僅得為公同共有人全體之利益為之。
二、經查，訴外人姚騫有原告及訴外人姚棟樑四名子女，訴外人姚棟樑有被告及訴外人姚品榆、姚佩玲三名子女，而訴外人姚棟樑先於訴外人姚騫去世等情，為原告所不爭執，則依民法第1140條之規定，即應由被告及訴外人姚品榆、姚佩玲代位繼承訴外人姚棟樑之應繼分。原告雖主張就訴外人姚騫之遺產，依訴外人姚騫之遺囑，訴外人姚品榆、姚佩玲非繼承人，縱有主張特留分之情，亦應由被告取得之份額中勻給，與原告無涉云云，惟按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產，民法第1187條定有明文。而特留分乃被繼承人必須就其遺產保留一定財產於繼承人之比例，概括存在於被繼承人之全部遺產上，並非具體存在於各個標的物上，與應有部分乃各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同（最高法院88年度台上字第572號判決參照）。本件訴外人姚騫於91年3月11日所為代筆遺囑就其長子即訴外人姚棟樑之應繼分指定由被告一人繼承，自有違反訴外人姚品榆、姚佩玲特留份之情，是訴外人姚品榆、姚佩玲當不因訴外人姚騫之遺囑而失其繼承人之地位，且此特留份既概括存在於全部遺產之上，即無所謂應由被告之份額中勻給之情，是原告此部分主張，於法未合，即非可採。故訴外人姚騫之繼承人為兩造及訴外人姚王秀琴、姚品榆、姚佩玲，可堪認定。
三、次查系爭房屋為未辦理保存登記之建物，原始納稅義務人為訴外人姚騫，後於100年5月11日因繼承而申請登記變更為兩造及訴外人姚品榆、姚佩玲等人公同共有等情，業經本院依職權向新竹市稅務局調閱系爭房屋稅籍資料，有該局101年5月8日新市稅房字第1010017418號函所附稅籍證明書可參。原告雖以訴外人姚騫之遺囑及財政部北區國稅局核定之遺產稅證明書主張系爭房屋於訴外人姚騫去世後，已由兩造及訴外人姚王秀琴各取得應有部分5之1，另於訴外人姚王秀琴去世後，再由原告各取得20分之1，被告及訴外人姚品榆、 姚佩琴 各取得60分之1之應有部分而為渠等分別共有云云，然觀之訴外人姚騫之遺囑僅係表明系爭房屋由兩造及訴外姚王秀琴繼承，並無何可認定屬分別共有之字句。至國稅局就訴外人姚王秀琴遺產核發之遺產稅證明書雖就系爭房屋記載「持分5分之1」，然此僅係該局核課遺產稅計算之基準，難為兩造就系爭房屋分別共有之認定，況兩造均不否認就訴外人姚騫、姚 王秀英 之遺產尚未分割，揆諸前揭說明，不論系爭房屋之車庫，三樓神明廳是否為訴外人姚騫、姚王秀英之遺產，均不影響系爭房屋為兩造及訴外人姚品榆、姚佩玲公同共有之事實。
四、本件原告以被告未經全體共有人之同意而擅自由其一人使用系爭房屋，侵害渠等權利並受有損害為由，請求被告賠償，被告則以本件有當事人不適格之情抗辯，經查，系爭房屋之繼承人含兩造共6人，已如上所述，原告三人潛在之應有部分已逾3分之2（合計為4分之3），依民法第828條第2項準用同法第820條之規定，雖僅由原告提起本件訴訟而未由被告以外之全體繼承人為之，然依前揭說明，並無當事人不適格之情，是被告此部分辯解，尚無所據。
五、再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，此觀民法第1151條及第827條第2項之規定即明。又應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，在遺產分割前，係屬全體繼承人公同共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利（最高法院98年台上字第1125號判決參照）。而各共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，其請求僅向自己返還者，應將其訴駁回（最高法院37年上字第6703號判例參照）。本件被告不否認未經全體繼承人同意而使用系爭房屋（除二樓某一間
11.9平方公尺房間外），依前所述，有關系爭房屋之占有使用、收益、保存及管理行為，不論於98年7月23日前或後，均無由被告一人單獨使用之餘地。被告雖為系爭房屋公同共有人之一，仍屬無權占有，惟因被繼承人即訴外人姚騫、姚王秀英之遺產尚未分割，故被告此侵害公同共有財產權之行為，依民法第828條第2項準用同法第821條之規定，原告僅得為全體共有人之利益為請求，原告雖辯稱其潛在權利受損，自得請求被告賠付侵害其三人之損害云云，然各繼承人本不得按其應繼分之比例行使權利，從而原告主張其潛在權利各為4分之1而請求被告給付原告各38,840元及自100年11月1日起至被告遷出系爭房屋之日止，每月各給付原告4,
855元，殊屬無據，應予駁回。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法，對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年9月24日
民事第一庭法官盧玉潤以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官謝國聖中華民國101年9月24日