裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第183號刑事判決
裁判日期：民國110年12月29日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第183號上訴人即被告0000-000000B（真實姓名年籍均詳卷）選任辯護人 張馻哲 律師（法律扶助）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院109年度侵訴字第22號，中華民國110年6月9日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵緝字第1700號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000甲000000B（姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）係代號0000甲000000之女子（民國000年00月生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之大舅，二人於107年間11、12月間同住在臺北市○○區（地址詳卷）居處，Ａ女母親不在臺灣期間，由其負責照顧Ａ女之生活起居，二人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。Ａ男明知Ａ女當時就讀幼稚園大班，為年僅6歲，係未滿7歲之幼女，性觀念未臻成熟，無表達同意或拒絕之性自主決定能力，詎其為逞其性慾，竟基於強制性交、強制猥褻之犯意，於107年11月至同年12月21日間之某時，在上址住處內，違反Ａ女之意願，將自己的生殖器插入Ａ女之口腔，並以生殖器觸碰Ａ女之身體及強拉Ａ女之手碰觸自己生殖器，而以上開方式對Ａ女強制性交、強制猥褻得逞。
二、案經臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。被告及其選任辯護人雖否認Ａ女於偵訊時陳述之證據能力（見本院卷第93頁），惟查：Ａ女於檢察官108年1月10日偵訊時為十六歲以下之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結。
被告及其辯護人並未說明Ａ女該次證言有何不可信之情況，復觀諸其等於檢察官偵訊時所為之陳述，對於檢察官之問題均能為連續陳述，內容針對其與被告接觸之經過，所述內容係其親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形（見他字卷第111頁至第119頁）。又依檢察官囑託臺北市立聯和醫院和平院區（下稱和平醫院）精神科早鑑團隊對Ａ女進行兒童司法精神醫學鑑定之鑑定報告可知，Ａ女具有作證之能力，有臺北市立聯合醫院108年4月1日北市醫和字第10832612200號函暨兒童司法精神醫學鑑定報告暨Ａ女所繪圖畫八張在卷可考（見他字不公開卷第167頁至第203頁，詳後述）。
本院衡酌Ａ女之偵訊筆錄作成之外部狀況及實質上經鑑定Ａ女具有作證能力而為整體考量，認Ａ女於偵訊時所為之證言並無顯不可信之情況存在，自具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人，除前開Ａ女於偵訊時所為之陳述外，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第93頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其為Ａ女之大舅，並與Ａ女同住，惟矢口否認對Ａ女有何強制性交、強制猥褻之犯行，辯稱：本件僅以Ａ女陳述作為認定我犯罪之依據，而Ａ女當時年僅6歲，幼兒園老師有說她偶爾會說謊，顯見Ａ女的說詞易受大人影響而為不實或誇張之陳述，我沒有對Ａ女做起訴書所指之行為云云。
惟：
（一）經查，被告為Ａ女之大舅，其與Ａ女於107年間11、12月間同住在臺北市○○區（地址詳卷），於Ａ女母親不在臺灣期間，由被告負責照顧Ａ女生活起居之事實，除據證人即被害人Ａ女、0000甲000000A（即Ａ女之母）、另同住該處之被告之弟0000甲000000C（即小舅舅）分別證述明確，且為被告所自始坦認之事實（見他字卷第34頁至第36頁，偵字第10746號卷第50頁至第51頁，偵緝字第1700號卷第42頁、第60頁，原審卷㈡第44頁至第45頁，本院卷第125頁），並有刑案現場示意圖、現場照片14張等在卷可稽（見他字卷第101頁，同上不公開卷第103頁至第109頁），Ａ女與被告間確具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。又Ａ女與被告共同生活，被告清楚知悉Ａ女斯時尚未滿7歲，正就讀幼兒園等情，亦為Ａ女就讀之幼兒園主任游○貞、班導師高○雯、楊○帆、校車隨車老師葉○雲及被告分別陳述在卷，並有Ａ女之真實姓名對照表在卷可佐（見他字影卷第45頁），此部分事實首堪認定。
（二）因考量Ａ女之年紀及減少重覆陳述之情形，檢察官對Ａ女進行偵訊時，除由社工在場陪同Ａ女外，並安排和平醫院醫師 郭雅君 擔任鑑定人，檢察官將所提問題透過郭雅君對Ａ女詢問，Ａ女則以以言詞輔以圖畫證稱：我現在畫舅舅，我有兩個舅舅，一號是大舅舅，二號是小舅舅，大舅舅是光頭，大舅舅除了把光溜溜的鳥鳥給我看，還一直玩他的鳥鳥，尿尿在地上，尿尿是黃黃白白的，他用手摸我的肚肚還有用鳥鳥碰我肚肚，（Ａ女畫出看到舅舅生殖器的樣子），鳥鳥是咖啡色的，畫的是大舅舅的，舅舅有用力拉我的手去碰他的鳥鳥，聞到臭臭的味道，一點都不香，鳥鳥硬硬的，舅舅說很好玩，我說不好玩，他說一定要，我有不小心咬了舅舅尿尿的地方等語（見偵字第10746號卷第7頁至第15頁，Ａ女所畫之圖見他字不公開卷第189頁至第204頁）。Ａ女已敘述其與被告同住期間，被告曾將生殖器插入Ａ女之口腔、以生殖器觸碰Ａ女之身體及強拉Ａ女手部碰觸自己生殖器等情，並能清楚表達自己的喜好、判斷等，衡情Ａ女接受偵訊時為6歲稚童，倘非身歷其境，以其年紀，顯難杜撰該等情節。而證人即Ａ女之幼稚園老師高○雯於偵訊證稱：我是Ａ女大班老師，Ａ女頭腦清晰，談吐OK，能力不會比其他小朋友差，平常與老師或同學說話、聊天時，並未出現幻想與現實交互混雜之情形等語（見他字不公開卷第77頁、第79頁），證人楊○帆復於偵訊證稱：
我是Ａ女讀小、中班的老師，Ａ女就讀時沒有說出與性相關或較超齡的話，也沒有拿性器官開過玩笑等語（見他字卷第89頁至第91頁），佐以被告與Ａ女住處之房屋現場示意圖、現場照片，Ａ女能明確指出其中一張照片為大舅舅玩鳥鳥的地方（見他字卷第117頁），足徵Ａ女前揭指述之被害情節、過程，應係出於親身經歷所為之記憶描述，並非憑空虛構。
（三）本案發生後，為確定Ａ女心智發展狀態、表達能力精確性、自由陳述能力及有無顯然之超齡性認知或具性意涵之舉動：
１．由和平醫院精神科早鑑團隊對Ａ女進行兒童司法精神醫學鑑定，有臺北市立聯合醫院108年4月1日北市醫和字第10832612200號函暨兒童司法精神醫學鑑定報告、所繪圖畫八張在卷可考（見他字不公開卷第167頁至第203頁）。有關認知能力及情緒評估部分，經以 魏氏 兒童智力量表第四版、阿肯巴克實證系統幼兒版進行評估後，認Ａ女正常智能程度，能理解他人話語內容，但人事時地的敘述較混亂。有關司法精神評估部分，認Ａ女為6歲2個月女童，衣著及語彙使用符合年齡，可以簡短回答問題，可以一致地回答人物及地點相關問題，當詢問者對人物名稱使用錯誤時，Ａ女會主動糾正。但當Ａ女描述事件細節（被碰觸的身體部位）、事件開始及結束時間，Ａ女無法提供完整的描述。司法訪談過程Ａ女情緒表現一致，談到與母親相關的家庭生活時情緒愉悅，談論與社工相處的經驗時表情愉快、興奮，但Ａ女談及與大舅舅即被告之互動片段時經常呈現不悅、生氣的情緒。過程中提及大舅舅洗完澡會全身脫光光，依畫圖5，稱大舅舅會摸其的肚子，還用尿尿的地方碰其，圖5上箭頭，從舅舅的鳥鳥指向其肚子，當問及舅舅有沒有做其他時，Ａ女抓詢問者的手示範舅舅拿Ａ女的手去摸舅舅的鳥鳥，鳥鳥硬硬的臭臭的，還會尿尿在地上，尿尿的顏色是黃黃白白的，大舅舅也會把鳥鳥放到其嘴巴，鳥鳥軟軟、臭臭的。大舅的鳥鳥旁邊沒有長黑色毛。並稱不好玩，但舅舅說一定要玩，另提及其將此事告訴媽媽，媽媽罵舅舅，舅舅就哭了，並稱因家裡沒人，沒辦法找人幫忙，Ａ女能理解私密部位隱密性，談論身體部位被碰觸時會「焦慮、不安」。綜合整理鑑定報告，認Ａ女心智發展狀態屬正常範圍，表達能力與6歲兒童相符，可以正確陳述人物、地點，但無法精確回答時間及次數相關問題。具備私密部位的社會認知，描述案情時「情緒焦慮，會迴避或轉移話題」。但Ａ女在圖畫中畫出大舅的生殖器，並主動用動作示範碰觸的過程，Ａ女也用言語描述碰觸過程的感官經驗。在最後亦稱，綜合上述資訊，Ａ女具備作為證人的能力。
２．Ａ女在描述案情時出現情緒焦慮、不安、迴避或轉移話題之情形，其復於偵訊證稱：我知道小女生洗澡有些地方很重要，位置在肚子下面，但不能讓陌生人（檢察官）知道，且當鑑定人郭雅君醫師詢問為何被告的生殖器會放到Ａ女的嘴巴時，Ａ女以用筆寫下「howdoyoudo」並說「我想要去看醫生」等語，然後將白紙摺成長條狀，表示不想回答這個問題等情形（見他字卷第113頁、第117頁），Ａ女接受心理鑑定時，仍具有創傷後壓力症候群症狀傾向，且抗拒談及行為人之反應亦與一般性侵害個案中被害人之反應相類，足見被告應確有性侵Ａ女之情形，否則Ａ女不會出現上開反應。
（四）雖被告與其辯護人指Ａ女年僅6歲，除偶爾會說謊外，其所述易受大人影響而為不實或誇張之陳述，因而質疑Ａ女證述之可信性。惟查：
１．性侵害犯罪案件因具有隱密性，蒐證不易，通常僅有被告及被害人雙方在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害人之陳述，固不得作為有罪判決之唯一證據，須就其他方面調查，有補強證據證明確與事實相符，始得採為被告論罪科刑之基礎。然所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，而與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之；又證人轉述被害人所陳關於被侵害之事實，因非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，雖不具補強證據之適格，然若證人陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，因該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理，或是供為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其所目睹之被害人當時之情況，則屬適格之補強證據（最高法院最高法院107年度台上字第3635號、第2159號判決、104年度台上字第344號判決意旨參照）。
２．高○雯於偵訊證稱：Ａ女很單純，如果說謊會很明顯，特徵會不敢看我眼睛說話，東張西望，說話吞吐結巴等語（見他字不公開卷第77頁），楊○帆復於偵訊證稱：我印象中Ａ女沒有曾經因為想引起注意或吸引目光，刻意說謊的情形，她做壞事很容易被發現，因為表情，她會變得不敢講話，我們老師會用很多方式套小朋友的話來分析，確定小朋友在說謊時，我再問Ａ女一次，她就會承認，如果Ａ女真的沒有做某事，就會再重複說她沒有她沒有等語（見他字卷第91頁至第93頁），詳細敘述平時Ａ女是否故意說謊之外在表示。而證人即Ａ女就讀幼兒園之園長、主任游○貞（起訴書誤載為游○珍）於偵訊證稱：我是幼兒園主任，隨車老師跟我說Ａ女有跟另一名同車小女生說他舅舅露雞雞給他看，我聽完後就直接問Ａ女，Ａ女主動跟我說了很多，包括被告會碰她下體，我22日知道這件事後，週六、日一直在想這個問題，於是24日星期一我就聯絡社工到幼兒園，社工與我在進行瞭解時，Ａ女又透露一些事情，例如被告把尿尿的地方放到Ａ女嘴巴裡面，被告要Ａ女幫他脫褲子等語（見他字不公開卷第14頁至第15頁）；證人即幼兒園隨車接送老師葉○雲於偵訊及原審證稱：我平日負責接Ａ女上學，我是校車隨車老師，107年12月21日星期五早上在校車上，Ａ女對車上其他小朋友說她舅舅露雞雞給她看，她有看到被告的雞雞，我聽到後馬上回頭跟Ａ女說「你不要亂說話，你說的是真的還是假的」，我的意思是要阻止Ａ女繼續說，因為我不希望讓其他小朋友聽到這些事情，而不是覺得Ａ女在說謊，而且我阻止時Ａ女整個人有嚇到的感覺，所以我感覺Ａ女說的是真的，因為我會看她表情，我跟小朋友接觸久會察言觀色，她說這些話時不像在說謊，而且她堅持說有，是真的，我覺得這不是在開玩笑，事情很嚴重，進到學校大廳之後，我就小聲地把這件事告訴主任等語（見他字不公開卷第134頁至第135頁，原審卷㈠第86頁至第92頁）。
３．查，游○貞、葉○雲聽聞Ａ女陳述被告對待其之異常舉動之過程，雖屬傳聞證據，惟其等與Ａ女對話時，係聽聞或目擊Ａ女說話時之表情態度等舉止與情緒反應，乃親自經驗、知覺之客觀事項，雖與本件主要待證事項（被告性侵犯行）無直接關連性，然仍得作為法院判斷證人Ａ女陳述是否可信之證據，仍屬適格之補強證據。是以，Ａ女經師長關心而逐漸吐出事發經過，語氣堅定，並無東張西望、說話吞吐結巴等因意圖造假引起心理壓力之外在反應，所述被告以用生殖器觸碰其口、強拉Ａ女之手碰觸自己生殖器等行為，應非虛假。
（五）本案事件之所以曝光，係因Ａ女在校車上跟另一名同車同學聊天時，為隨車老師葉○雲偶然聽聞知悉，隨後報告幼稚園主任游○貞而逐漸揭露，並非Ａ女或其家人主動報案，被告亦稱其於原審現無工作，經濟狀況依靠社會補助等語（見原審卷㈡第47頁，按被告於本院審理期間係另案在監執行），卷內並無證據證明Ａ女之親長欲藉此獲取利益或錢財，其等並無理由刻意影響而要求Ａ女為不實或誇張之陳述。
（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之辯解不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款所稱家庭成員關係，被告對Ａ女所為強制性交、強制猥褻之行為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。至公訴意旨漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然上開事實已經檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，應予補充。
（二）Ａ女為101年10月生，於案發時為未滿14歲之女子，有其性侵案件真實姓名對照表存卷可查，業見前述。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子加重強制性交罪；被告對於Ａ女強制性交時，另有以生殖器觸碰Ａ女之身體及強拉Ａ女之手碰觸自己生殖器之強制猥褻行為，為強制性交之低度行為，應為其強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）又查，被告為Ａ女之大舅，且於107年11、12月間與Ａ女同住，負責照顧Ａ女之生活起居，二人屬家庭暴力防治法第3條第2款、第4款所稱之家庭成員，被告所犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，僅依刑法相關罪名予以論科即足。被告雖係對於年僅6歲之Ａ女故意犯罪，然刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男女犯強制性交罪，係對於被害人為兒童及少年所設之特別處罰，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，不能再加重其刑，附此敘明。
三、維持原判決之理由：原審以被告之罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款等規定，並審酌被告為Ａ女之大舅，與Ａ女共同居住生活並照顧Ａ女日常生活，本應對於Ａ女善加照護，明知Ａ女仍屬年幼之兒童，對事物之判斷及性自主決定之能力均未臻健全成熟，並無性自主決定能力，竟為滿足一己私慾，而對Ａ女為上開強制性交行為，對被害人之性自主決定權未予尊重，且戕害Ａ女之身心健康及人格發展，亦將損及Ａ女對於兩性關係及家庭觀念之認知，所為自不足取，兼衡被告未坦承犯行之犯後態度、為低收入戶，罹患肌肉萎縮症，且領有輕度身心障礙手冊、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑七年四月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務。中華民國110年12月29日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官李世華法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張玉如中華民國110年12月30日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。