裁判字號：臺灣臺北地方法院97年易更(一)字第5號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：證券交易法等
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度易更(一)字第5號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許巍騰律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一二○六四號），本院前於中華民國九十五年十月十六日以九十四年度易字第六三○號判決免訴，經檢察官上訴，臺灣高等法院於九十七年十月二十八日以九十五年度上訴字第四四六五號判決撤銷原判決，發回本院，暨檢察官移送併辦（九十七年度偵字第二六一八一號），本院判決如下：
主文甲○○共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
事實
一、甲○○於民國九十二年四月及同年六月間，明知公司股款應確實向股東收足，不得僅以申請文件表明收足，竟為在臺北市○○區○○○路○段○○號八樓成立聯揚資產管理有限公司（下稱聯揚資產公司）及聯揚投資顧問有限公司（下稱聯揚投資公司），並擔任該二公司負責人，以販售未上市（櫃）公司之股票，仍與 曾韻儀 （所涉違反公司法、商業會計法及偽造文書部分罪嫌未據起訴）共同基於違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，由甲○○向曾韻儀調借資金後，連續於九十二年四月十一日及同年月十三日至玉山商業銀行民生分行，以聯揚資產公司籌備處、聯揚投資公司籌備處名義分別開立帳號00000000000
00、0000000000000號帳戶，並均於同日將新臺幣（下同）一千萬元、五百萬元分別匯入上開帳戶內，虛列股款證明，並製作不實之聯揚資產公司及聯揚投資公司之資產負債表、股東繳納股款明細表及委託書後，委由不知情之 廖婉清 會計師依據上開不實之股款繳納證明、資產負債表、股東繳納股款明細表及委託書，出具表明該二公司股款業經收足之設立登記資本額查核報告書後，旋由甲○○於九十二年四月十六日、同年六月十八日將上開二帳戶內之一千萬元、五百萬元提領一空，再由甲○○於九十二年四月十七日、同年六月二十六日持上開申請文件向臺北市政府建設局申辦上開二公司之設立登記，使臺北市政府建設局不知情之承辦公務員陷於錯誤，於九十二年四月十八日、同年六月二十七日分別核准上開二公司之設立登記，並將上揭不實事項登載於職務上所掌管之公司設立登記事項卡公文書上，足以生損害於臺北市政府建設局對於公司管理之正確性。
二、甲○○明知出售所持有之公司股票，係對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之，且非證券商不得經營證券業務，亦明知聯揚資產公司及聯揚投資公司登記之營業項目均不包括經營證券商業務，亦未經斯時之主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會核准許可發給執照，竟自九十二年四月底起，與 李寶玲 、 江光弘 （上二人另經本院以九十四年度簡字第八九七號刑事判決各判處有期徒刑三月確定）、 方美珍 （另經本院以九十四年度簡上字第一九三號刑事判決判處有期徒刑四月確定）、 周宗平 、 廖佩伶 （另經本院以九十四年度易字第六三○號刑事判決判處周宗平有期徒刑五月、廖佩伶有期徒刑四月確定）、 許仁義 、 劉運坤 、 張璦琳 、 李玉真 、 趙苡均 、 吳毓華 、 朱展賢 、 林素貞 、 林昱成 、 楊大慶 、 林育如 （上十一人另經臺灣臺北地方法院檢察署【下稱臺北地檢署】檢察官以九十三年度偵字第一二○六四號緩起訴處分書為緩起訴處分確定）基於對非特定人公開招募出售所持有之未上市（櫃）公司股票及經營證券商證券業務之犯意聯絡，由甲○○雇請李寶玲擔任公司執行副總經理兼投資部主管、方美珍擔任投資部副總經理、江光弘擔任專案部協理、周宗平擔任副總經理兼財務規劃部資深協理、廖佩伶擔任副理，許仁義、劉運坤、張璦琳、李玉真、趙苡均、吳毓華、朱展賢、林素貞、林昱成、楊大慶、林育如則分別擔任副理、經理、主任、專員等工作，先由甲○○提供其以聯揚資產公司及聯揚投資公司兩公司各百分之五十價值共計七百五十萬元之股權，與真實姓名、年籍不詳、自稱MarkSchwartzman之美國籍成年男子交換取得之美國NASDAQOTCBB（相當於我國興櫃）掛牌之C&DPRO-DUCTIONINC.（下稱C&D公司）一百仟股、VISUALFRONTIER
INC.（下稱VISUAL公司）二百八十五仟股等公司股票後，交予李寶玲、方美珍、江光弘、周宗平、 廖珮伶 、許仁義、劉運坤、吳毓華、朱展賢、張璦琳、趙苡均、李玉真、林素貞、林昱成、楊大慶、林育如等人，渠等即連續自九十二年五月起，在上址以每股四十元至六十元不等之價格，向不特定多數人推銷販售。雙方並約定，銷售金額之百分之十七作為業務佣金，由銷售者與其主管共同分配，即若職稱為專員者銷售成功，其可抽取百分之九做為佣金，其主管即主任、經理、副理、資深副理及副總則可分別依其職稱分配其餘百分之八的佣金，若是副總自己銷售則可取得百分之十七的佣金。嗣李寶玲等人即向 沈鴻明 、 周敏瓊 、 黃國師 等不特定社會大眾銷售上開股票後，將股款以現金或匯款至李寶玲、方美珍等設於玉山商業銀行民生分行帳戶內，再由李寶玲轉交給甲○○，甲○○再將股票及世界金融集團（WORLDFINANCI-
ALMARKETSINC.）出具之持股證明文件交付予李寶玲等人轉交予投資人，或由李寶玲出具委託書，表明投資人委託世界金融集團辦理集中保管及開戶手續，將投資人購買之股票委由世界金融團旗下之杭浬證券公司辦理集中保管。迄九十三年二月止，甲○○及李寶玲等十七人以此方式共同銷售C&D公司股票六萬餘股、VISUAL公司股票二十萬股及QUADRI-GA基金，總金額約為一千五百餘萬元。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據之認定：㈠證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。查本案下列所引用之各項證據方法之證據能力，因公訴人、被告甲○○及其選任辯護人於本院行準備程序及審判時均未予爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院九十八年八月十三日審判筆錄參照），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
㈡上開事實一、二之部分，業據證人沈鴻明、周敏瓊、黃國師
、 吳佩蓉 、 薛美珍 、 鄭伃庭 、 楊淑如 、 蘇孟君 、 葉毓利 、 許瑛昭 、 陳治華 等人證述明確（證人沈鴻明部分，調查局卷第四七二頁、第四七三頁，警聲搜卷第五頁至第八頁，偵㈠卷第一二三頁至第一二七頁參照；證人周敏瓊部分，調查局卷第四八三頁至第四八六頁，警聲搜卷第十八頁至第二五頁，偵㈠卷第一二三頁至第一二七頁參照；證人黃國師部分，調查局卷第四九四頁至第四九六頁參照；證人吳佩蓉部分，調查局卷第五○○頁至第五○三頁，偵㈠卷第一二三頁至第一二七頁參照；證人薛美珍部分，調查局卷第五○六頁至第五○八頁參照；證人鄭伃庭部分，調查局卷第五一○頁至第五一二頁參照；證人楊淑如部分，調查局卷第五三二頁至第五三五頁，偵㈠卷第一○五頁至第一一一頁參照；證人蘇孟君部分，調查局卷第五四六頁至第五四八頁，偵㈠卷第一○五頁至第一一一頁參照；證人葉毓利部分，調查局卷第五五一頁至第五五三頁參照；證人許瑛昭部分，調查局卷第五五四頁至第五五六頁，偵㈠卷第一○五頁至第一一一頁參照；證人陳治華部分，調查局卷第五五九頁至第五六一頁參照），且經證人即同案被告廖佩伶、李寶玲、方美珍、江光弘、許仁義、劉運坤、吳毓華、朱展賢、張璦琳、趙苡均、李玉真、林素貞、林昱成、楊大慶、林育如等人供述屬實（證人廖佩伶部分，調查局卷第三四九頁至第三五五頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁、第二二三頁至第二二四頁參照；證人李寶玲部分，調查局卷第一七一頁至第一七七頁，偵㈠卷第一七三頁至第一八二頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁參照；證人方美珍部分，調查局卷第二八八頁至第二九六頁，偵㈠卷第二二三頁至第二二七頁參照；證人江光弘部分，調查局卷第一一七頁至第一二三頁參照，偵㈠卷第一七三頁至第一八二頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁參照；證人許仁義部分，調查局卷第四三九頁至第四四三頁，偵㈠卷第一九○頁至第一九八頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁參照；證人劉運坤部分，調查局卷第四六二頁至第四六七頁，偵㈠卷第一九○頁至第一九八頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁參照；證人吳毓華部分，調查局卷第二○七頁至第二一五頁，偵㈠卷第一五六頁至第一五九頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁參照；證人朱展賢部分，調查局卷第二四八頁至第二五五頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁參照；證人張璦琳部分，調查局卷第三二七頁至第三三○頁、第三三四頁至第三四○頁，偵㈠卷第一九○頁至第一九八頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁參照；證人趙苡均部分，調查局卷第三六八頁至第三七二頁，偵㈡卷第四一頁至第四六頁、第一三○頁至第一三九頁參照；證人李玉真部分，調查局卷第三八二頁至第三八九頁，偵㈡卷第四一頁至第四六頁參照；證人林素貞部分，調查局卷第四一五頁至第四二○頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁參照；證人林昱成部分，調查局卷第二四○頁至第二四七頁，偵㈠卷第一七三頁至第一八二頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁參照；證人楊大慶部分，調查局卷第四四九頁至第四五四頁，偵㈡卷第四頁至第七頁、第一三○頁至第一三九頁參照；證人林育如部分，調查局卷第四二六頁至第四三○頁，偵㈠卷第二四○頁至第二四六頁，偵㈡卷第一三○頁至第一三九頁參照），並有聯揚資產公司、聯揚投資公司之資產負債表、股東繳納股款明細表、委託書及設立登記資本額查核報告書，及公司基本資料及匯款資料、宣傳文件、業績成績表、名片、委託書、工作日誌、客戶資料、會員資料、客戶買賣資料、代保管之客戶印章、客戶委託書、股票影本、主管週報表、電話行銷資料、訓練教材、公司組織表、收據及C&D公司股票等件（調查局卷第十七頁至第七二頁、第八三頁至第一一六頁、第一二四頁至第一七○頁、第一七九頁至第一八二頁、第一九二頁至第二○六頁、第二二四頁至第二三九頁、第二五七頁至第二八七頁、第二九八頁至第三二六頁、第三三二頁、第三三三頁、第三四一頁至第三四八頁、第三六○頁至第三六七頁、第三七四頁至第三八一頁、第三九二頁至第四一四頁、第四二二頁至第四二五頁、第四三二頁至第四三八頁、第四四五頁至第四四八頁、第四五六頁至第四六一頁、第四六九頁至第四七一頁、第四七四頁至第四八二頁、第四八七頁至第四九三頁、第四九七頁至第四九九頁、第五○四頁、第五○五頁、第五一三頁至第五三一頁、第五三七頁至第五四五頁、第五四九頁、第五五○頁、第五五七頁、第五五八頁、第五六三頁至第五七○頁、第五九四頁至第六二六頁、第六三二頁至第六四四頁、第六五一頁至第七四二頁，偵㈠卷第一二八頁至第一三二頁，偵㈡卷第四七頁、第四八頁、第六○頁至第七六頁、第一六二頁至第一八九頁參照）扣案可佐，又被告甲○○於本院九十八年八月十三日審理時，對於上揭事實一、二之部分均供承不諱（本院當日筆錄參照），是依㈠證人沈鴻明、周敏瓊、黃國師、吳佩蓉、薛美珍、 鄭予庭 、楊淑如、蘇孟君、葉毓利、許瑛昭、陳治華等人之證述、㈡證人即同案被告廖佩伶、李寶玲、方美珍、江光弘、許仁義、劉運坤、吳毓華、朱展賢、張璦琳、趙苡均、李玉真、林素貞、林昱成、楊大慶、林育如等人之供述及㈢聯揚資產公司、聯揚投資公司之公司基本資料及匯款資料、宣傳文件、業績成績表、名片、委託書、工作日誌、客戶資料、會員資料、客戶買賣資料、代保管之客戶印章、客戶委託書、股票影本、主管週報表、電話行銷資料、訓練教材、公司組織表、收據及C&D公司股票等補強證據，已足資擔保被告於本院審理時所為上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告上述自白之犯罪事實確屬真實，從而依刑事訴訟法第一百五十六條第一項及同條第二項規定，自得依被告上述自白及各該補強證據，認定被告確有為上揭事實一、二所載之犯行，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑之法律適用：㈠比較新舊法：
查被告甲○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下：
⒈被告行為後，證券交易法第四十四條雖於九十五年一月十一
日修正公布，惟就該條第一項之規定並無變更，故無新舊法比較適用。
⒉刑法第二百十四條、公司法第九條第一項、商業會計法第七
十一條第五款及證券交易法第一百七十五條之條文有關於罰金刑之規定，而修正後之刑法第三十三條第五款既已將罰金刑之最低額由銀元一元即新臺幣三元，提高為新臺幣一千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第三十三條第五款規定較有利於被告。
⒊刑法第二十八條共同正犯之規定，於修正施行前之規定為：
「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，經新舊法比較後，認以現行刑法第二十八條規定，對被告較為有利。
⒋刑法第三十一條第一項之身份犯規定，由「因身份或其他特
定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身份或其他特定關係成立之罪，其共同實行、或教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯或正犯論。但得減輕其刑」，就身份犯之共同正犯部分，將實施更改為實行，僅係法條用語之修正，但擬制身分之共同正犯刑度修正為「得減輕其刑」，較之修正前不得減輕較有利於行為人。
⒌刑法第五十五條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯之
行使偽造私文書罪及使公務員登載不實罪間，依新法規定，即應予分論併罰。比較新、舊法結果，以被告行為時之法律即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，較有利於被告。
⒍刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為
，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒎綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法
第二條第一項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。
⒏又被告行為後，商業會計法第七十一條第五款之規定「商業
負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」，於九十五年五月二十四日修正公布，並自公布日施行，修正後之商業會計法第七十一條第五款規定「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金：五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」，新舊法比較結果，應以行為時法即八十四年五月十九日修正公布，同年月二十一日生效施行之商業會計法第七十一條第五款規定對被告為有利，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用八十四年五月十九日修正公布，同年月二十一日生效施行之商業會計法第七十一條第五款之規定處斷。
⒐再按，修正後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適
用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照）。從而本件被告行為後，刑法施行法業於九十五年六月十四日增訂公布第一條之一，其中第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第二項前段明定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高十倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第二百八十四條第一項前段法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（臺灣高等法院及其所屬法院九十五年十二月刑事法律座談會討論結論參照）。
㈡就事實一部分，核被告甲○○所為，係犯公司法第九條第一
項公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足之罪、八十四年五月十九日修正公布，同年月二十一日生效施行之商業會計法第七十一條第五款之罪，及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪；而就事實二部分，查聯揚資產公司及聯揚投資公司未經主管機關核准即自行買賣公司股票而從事證券業務，則該二公司即法人係違反證券交易法第二十二條第三項、第一項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之規定，及同法四十四條第一項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第一百七十五條論處。被告甲○○為違法經營該管部分業務之實際負責人，應依證券交易法第一百七十九條之規定處罰，公訴意旨漏未敘明證券交易法第一百七十九條規定，應予補充。惟違反證券交易法第四十四條第一項規定之行為，已包含違反證券交易法第二十二條第三項、第一項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之規定，故不另論以違反證券交易法第二十二條第三項、第一項之罪。又違反證券交易法第四十四條第一項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告甲○○所為上揭反覆販售股票行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論，不另論以連續犯或接續犯，併予敘明。
㈢被告甲○○為公司負責人，就上開事實一部分，與非公司負
責人之曾韻儀有犯意聯絡與行為分擔，應依修正前第二十八條及第三十一條第一項之規定，論以共同正犯，而其利用不知情之會計師為公司登記之部分，為間接正犯；就上開事實二部分，與李寶玲、江光弘、方美珍、周宗平、廖佩伶、許仁義、劉運坤、張璦琳、李玉真、趙苡均、吳毓華、朱展賢、林素貞、林昱成、楊大慶、林育如間，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。
㈣被告先後二次違反公司法第九條第一項之罪、修正前商業會
計法第七十一條第五款之罪及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪等犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪，均顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。
㈤按公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而
以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第九條第一項前段及刑法第二百十四條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第二百十四條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第九條第一項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之公司法第九條第一項前段處斷（最高法院九十六年度第七次刑事庭會議決議參照）。是揆諸上揭決議意旨，被告以一行為觸犯公司法第九條第一項之罪及刑法第二百十四條第一項之罪，為想像競合犯，依修正前刑法第五十五條之規定，應從一重論以公司法第九條第一項之罪；又被告犯公司法第九條第一項之罪及修正前商業會計法第七十一條第五款之罪之目的，係為設立聯揚資產公司及聯揚投資公司，用以販售未上市（櫃）公司之股票，是其所犯公司法第九條第一項之罪、修正前商業會計法第七十一條第五款之罪與其所犯證券交易法之罪三罪間，具有方法結果之牽連關係，亦應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論以公司法第九條第一項之罪處斷。
㈥公訴意旨雖未引用修正前商業會計法第七十一條第五款之罪
，然於起訴書犯罪事實欄已記載此部分之事實，修正前商業會計法第七十一條第五款之罪部分業經起訴，本院自應加以裁判。
㈦爰審酌被告前受僱於群華證券投資顧問有限公司民生分公司
（下稱群華證券公司）時，即從事未經許可對外販售股票之業務，竟於群華證券公司經調查局搜索而結束營業後，食髓知味，另行設立聯華資產公司及聯華投資公司，從事相同之違反證券交易法業務，且向不特定人吸收之股款甚鉅，嚴重影響金融次序，且明知聯華資產公司及聯華投資公司之股款均未實際收足，竟以虛偽之申請文件向主管機關申請設立登記，所為確實影響主管機關對於公司管理之正確性，然審酌其犯後已能坦承犯行，頗知悔悟，態度良好，暨其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧再被告犯罪之時間，係在九十六年四月二十四日以前，所犯
符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所定之減刑條件，應依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一。
㈨又易科罰金、易服勞役乃執行刑罰之易科標準，屬易刑處分
，並非在論罪科刑前即決定應適用何種標準為易刑處分，而係須待論罪科刑均已決定後方生應否及依何標準易刑之問題，且易科罰金、易服勞役之易刑處分非屬前述最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議一、法律變更之比較適用原則㈣所稱之「共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例」之範圍，自無該適用原則㈣所稱之「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。」而應綜合比較整體適用同一法律之問題，且易刑處分並非從刑，顯亦無主刑從刑不得割裂適用法律之問題。惟若被告行為後之易科罰金或易服勞役之規定有所修正，該易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於刑法修正施行後，仍應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律，先予敘明。查本件被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，故就有期徒刑部分，應適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其易科罰金之折算標準。至被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定予以折算後，應以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」，就被告宣告刑之併科罰金新臺幣八十萬元部分，依修正前之刑法以新臺幣九百元折算一日或修正後之刑法最高額規定以新臺幣三千元折算一日，均逾一百八十日（六個月），自以修正前刑法第四十二條第二項但書之規定有利被告，爰適用修正前之刑法四十二條第三項之規定諭知易服勞役之折算標準。而就其減刑後之併科罰金新臺幣四十萬元部分，若以法定修正後所定新臺幣三千元折算一日，即得易服勞役一百三十三日，而在六個月以下，則修正後之規定對被告較有利外，然以法定新臺幣九百元（修正前）或一千元、二千元（修正後）折算一日，折算之結果均在六個月以上，顯然以修正前之規定對被告有利。惟本件就被告減刑後之併科罰金新臺幣四十萬元部分，本院認以新臺幣一千元折算一日為當，則折算結果，自以修正前之刑法第四十二條第三項之規定，以罰金總額與六個月之日數比例折算較有利於修正後刑法第四十二條第五項所定以罰金總額與一年之日數比例折算，則即應依修正前之刑法第四十二條第三項之規定就減刑後之併科罰金新臺幣四十萬元部分諭知易服勞役之折算標準。
三、退併辦部分：㈠臺北地檢署檢察官以九十七年度偵字第二六一八一號移送併
辦意旨略以：被告甲○○前曾受僱於群華證券公司民生分公司執行長，與 朱德義 、 張嘉臻 、 翁隆海 、曾韻儀、 羅建羽 、 林中杰 等，明知於出售所持有之公司股票，係對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管申報生效後不得為之，且非證券商不得經營證券業務，且知機電聯企業股份有限公司（下稱機電聯公司）登記之營業項目不包括經營證券商業務，亦未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會核准許可發給執照，竟於九十一年四、五月間，發布不實獲利營運消息對外銷售機電聯公司股票六千張（每張一千股，含三千張原股及三千張增資股）；並於同年八月間利用機電聯公司在英屬維京群島註冊轉投資之VisualFrontier（BVI）,Ltd（英屬維京群島機電聯股份有限公司）紙上公司，併購ATRTEST公司，再將AIRTEST公司更名，成立機電聯美國子公司Visual公司，持續以不實營運績效對外募集，透過群華公司等業務員對不特定民眾銷售Visual公司股票，且通知已購買機電聯股票者，將股票更換為Visual公司股票，變相未經政府核准發行美國之股票。被告甲○○等人前後以不實財務資料發行機電聯公司、Visual公司股票共計獲利約五億元。因認被告甲○○涉犯證券交易法第十八條第一項、第二二條第一項、第三項及第四四條第一項之罪嫌，而與上開起訴之犯罪事實有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，為法律上同一案件，爰移送併案審理等語。
㈡經查，依移送併辦意旨所載，被告係於受雇於群華公司擔任
民生分公司執行長期間，透過群華公司業務員對不特定民眾銷售Visual公司等股票，與上開論罪科刑部分，係被告自行成立聯揚資產公司及聯揚投資公司，對不特定人公開招募出售所持有之未上市（櫃）公司股票，已屬有間；況被告前於本案九十四年三月十五日偵訊時，業已明確供稱：我是看報紙到群華公司應徵的，在群華公司任職期間，我沒想過要自己成立公司賣未上市公司股票，我是離開群華公司後，自行創業成立聯揚資產公司及聯揚投資公司，後來因為沒錢，所以才想要賣自己的持股。聯揚資產公司、聯揚投資公司與群華公司沒有任何關係等語明確（偵㈡卷第一一四頁至第一二一頁參照），由是可知，本件被告係自群華公司離職自行設立聯揚資產公司、聯揚投資公司後，始另行起意而犯本案違反證券交易法之犯行，與先前其任職群華公司期間之銷售visual公司股票行為，顯非基於同一概括犯意為之，是移送併辦部分與上開論罪科刑部分難認具有時間緊接、方法相同、以概括犯意而為之連續犯裁判上一罪之關係，是此併辦部分非本院所得審理之範圍，宜將此併辦案件退回檢察官，由其另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條、第四十四條第一項，修正前商業會計法第七十一條第五款，公司法第九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二百十四條，修正前刑法第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官謝憲杰到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第九庭審判長法官林怡秀
法官劉素如法官張詩芸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國98年10月15日附錄本案論罪科刑法條全文公司法第九條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第一項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
九十五年五月二十四日修正前之商業會計法第七十一條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
中華民國刑法第二百十四條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
證券交易法第四十四條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
證券交易法第一百七十九條（罰則(九)--法人之處罰）法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。