裁判字號：臺灣高等法院88年上更(一)字第630號刑事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(一)字第六三О號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 王東山
李美寬 王瀅雅 上訴人即被告乙○○右上訴人等因貪污案件，不服臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第八二九號中華民國八十五年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一九九九八號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、乙○○部分均撤銷。
戊○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年。緩刑伍年。
乙○○無罪。
事實
一、戊○○於民國（下同）八十年十月一日起任臺北縣鶯歌鎮公所之建設課課長（至八十二年十一月一日調民政課課長），為依據法令從事公務之人員，明知該公所建設課所設計發包坐落臺北縣○○鎮○○○○段大漢溪行水區內之「鶯歌鎮大漢溪河川高灘地休閒活動場」（以下簡稱高灘地休閒場）之工程，僅有「挖方」而無「填方」之設計，其施作應符合就地整平之原則，而臺北縣准許棄置廢土之主管機關為臺北縣政府工務局建管課，各鄉鎮公所僅得在縣政府授權下管理轄內河川，並無權就轄區內河川土地核發棄土證明，且大漢溪為臺灣省主要河川，其管理機關為前臺灣省水利局，鶯歌鎮公所並未經授權管理河川，依水利法第七十八條第一項第三款及臺灣省河川管理規則第十七條第一項第七款，均明定禁止在河川行水區內傾倒廢土。詎戊○○於任職建設課課長期間，自八十一年五月起至八十二年十月止，在前鎮長 詹清 火（案發前已歿）之指示下，與該所秘書 卓有 結（起訴後於八十五年七月一日歿、經原審另為不受理判決）共同基於圖謀如附表一、附表二及附表三編號八、九所示廠商不法利益之概括犯意（ 卓有結 就附表一編號六、附表二編號四部分簽擬反對意見，應排除在共犯之外），先於該公所建設課技士即承辦員甲○○就統順營造工程有限公司（下簡稱統順公司，其他公司亦簡稱ＸＸ公司）於八十一年五月二十三日向鶯歌鎮公所申請在該公所位於南靖段之高灘地休閒場傾倒施工廢土乙事，於申請書上簽擬：「高灘地休閒工程，本所已將其變更，且代表會同意復工在案，且是項工程即將重新復工，擬不准傾倒癈土至工程用地」等意見時，戊○○即基於鎮長 詹清火 之授意，在鶯歌鎮公所內，隨即簽具「‧‧‧為應實際需要，請准傾倒填高該河川腹地，惟應注意環保措施並不得影響高灘地工程施作‧‧‧」等語，再由秘書卓有結簽擬：「擬如建長（即戊○○）擬」云云後，呈由鎮長詹清火核批准許，而共同對於非主管亦非監督之核發棄土證明書事務，利用該所獲經台北縣政府核准在上開河川地行水區內興建高灘地休閒場之職權機會，違法受理並無償核准統順公司在該高灘地休閒場用地棄土，而非法圖利統順公司，甲○○經此次表示不同意見後，鑑於其直屬長官課長祕書及鎮長，罔顧法令為不同批示之前例及基於職務上又必須將承辦該項公務（文），呈報長官批示判行始能完成處理程序，往後在承辦附表一編號二至十六所示之各項傾倒廢土申請案時，即不再表示意見，而在各廠商申請書上簽擬「呈核」或「檢附原批准案呈核」或不另具簽擬意見，而逕承長官之意，辦稿擬准，呈請上級戊○○、卓有結、詹清火等人批示。戊○○、卓有結核閱時，即基於同前圖利之概括犯意，分別簽擬「擬准許」、「擬准所請」、「如蒙核准，應不妨礙工程施工」等意見（卓有結對附表一編號六所示之廢土申請表示反對，應排除在共犯之列）後，由鎮長詹清火批准同意，而對於非主管亦非監督之核發棄土證明書事務，利用該所獲准在上開河川地行水區內興建高灘地休閒場之職權機會，連續違法受理並無償核准如附表一編號二至十六所示之統順公司等廠商在該位於大漢溪行水區之高灘地休閒場用地棄置廢土，因而圖利如附表一所示之廠商（其圖利之時間、金額、廠商名稱、同意倒土數量、均詳如附表一所示）。嗣乙○○於八十二年七月一日起接任甲○○之業務後，因一時未能瞭解法令業務，就附表三第八、九號所示之棄置廢土申請案，援用甲○○之簽擬方式，簽擬：「是否准許辦理，請裁示？」等字樣（附表三編號八部分），或以不詳方式簽稿（附表三編號九部分），戊○○亦隨即簽：擬如擬、如蒙核可傾倒時，不得影響工程施作及相關水利環保法規措施等語（指第八號，第九號因未扣得相關文件，如何方式簽擬准許不明），再由卓有結呈轉詹清火核准。嗣後乙○○見前案及甲○○承辦等情形，認鎮長自始執意准許，無稍改變之可能，乃就往後各家申請書，只簽擬「呈核」，戊○○核閱時即改擬原則同意辦理‧‧‧等語，再轉鎮長核准，（如附表二第五號）或以稿代簽，依長官意思，逕行製作函稿送請審核判行（附表二第一至四）。即戊○○、卓有結、詹清火等三人，仍承前犯意，對於非主管亦非監督之核發棄土證明書事務，利用該所獲准在上開河川地行水區內興建高灘地休閒場之職權機會，違法受理並無償核准，繼續以圖利於信獅公司、泛亞、豐將、貫郁、台隆、聯盛等六公司（詳見附表二及附表三第八、九項，卓有結就附表二編號四部分簽擬反對意見而未參與，應排除在共犯之外。其圖利之時間、金額、廠商名稱、同意倒土數量、均詳如附表二及附表三編號八、九所示）。即戊○○前後共同不法圖利如附表一、二及附表三編號八、九所示之廠商共計新台幣（下同）一億二千九百零八萬五千五百二十七元。至八十二年十一月間，因該公所建設課課長改由 蔡宗益 繼任，發現上開核准棄置廢土案於法不合，始簽准並以該公所名義發函上開廠商禁止在上址繼續傾倒廢土，惟業經興海實業有限公司傾倒廢土一千立方公尺、海陽企業有限公司傾倒廢土一千立方公尺、豐將企業有限公司傾倒千餘立方公尺，其餘獲准傾倒廢土之廠商或因挖掘出之土石可供他用、或因事後另覓得路途較近之棄土場所、或因尚未開始運作即接獲禁止通知等因，未運土至上址傾倒。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站（下簡稱調查局北縣站）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告戊○○部分
一、訊據上訴人即被告戊○○否認有上開被訴之犯行，並辯稱：渠簽擬前述同意廠商倒置廢土之意見，均係依鎮長之指示辦理；所回填者為良質土非廢土；核准傾倒之前開高灘地休閒場地號改編○○○鎮○○段○○○○○號，該地號編定為都市土地，不在堤防內，且不僅該休閒活動場，在其接任建設課長之前，業經該公所規劃完成，並報經臺北縣政府核准（主管單位為該府水利課），臺北縣政府甚至核准東億營造有限公司在該地點棄置癈土、在本件高灘地範圍外臨近大漢溪河床地帶補助鶯歌鎮公所施作環河道路、運動公園，前臺灣省政府亦在本案高灘地休閒場興建污水處理廠，足見該地應非行水區，尤非渠所能知曉。該活動場在七十八年已規劃蒙縣府核准完畢，臺灣省政府遲至八十一年五月二十三日以八一府建水字第一六四八七０號函將本案列為河川管制區域，應不受其拘束；又被告雖簽擬同意廠商倒土，但函中已依渠之簽文強調不得影響該高灘地休閒場施工或妨害當地環境整潔等，顯無違法之意。現場廢土曾係不法業者濫倒所致；規劃當時或基於財政原因或基於地貌形狀宜就地整平，或係雖需填方但可利用工程外運土回填等緣故，故僅就挖方發包，填方自可事後另行處理，加以往後數年不法業者在上述地點盜採嚴重，致留下大量坑洞，而使該地區地貌形狀與原來者已大不相同，鶯歌鎮鎮民代表會開會時復責成鎮公所應將上址之坑洞填平，以維安全，因此，鎮長始同意上開廠商運土至上址回填，難認有何圖利之行為，廠商所獲得者亦屬公法上之反射利益，並非不法利益，況且前述廠商與被告素不相識，甚有獲准後未赴上址棄土者，被告並無圖利彼等之動機，再者，被告為鎮長之下屬，鎮長既堅持同意廠商傾倒廢土，被告祇得簽註意見後，由鎮長裁決，再經呈核程序以鎮長名義製函發送各廠商，被告並無決定權，與鎮長 何來 共同圖利之犯意聯絡云云。
二、經查：
（一）本件首應究明者在被告等核准廠商傾倒廢土之上開高灘地休閒場所工程用地是否為行水區？經查，該土地業經原審法院會同臺北縣樹林地政事務所測量人員 陳金淙 、臺灣省水利局人員 許清泉 、臺北縣政府水利課人員 王永慶 勘測現場，並令陳金淙就系爭高灘地休閒場位置實施測量，經測量發現該高灘地休閒場河濱運動公園除小部分位於○○鎮○○段一二六八、一二六七地號，其餘絕大部分均位於未登錄之河川公地上，有勘測筆錄、土地複丈成果圖附卷足稽（見原審卷一第一九二頁、二一二頁），證人許清泉亦結證本件高灘地應是在中正段一一五四地先，該地先就是行水區，而「地先」是指該土地前面未登錄之地等語（見原審卷一第二三０頁背面），核與上開實測結果相符，再者，證人王永慶會同原審法院履勘現場之時，就本件高灘地休閒場位置在行水區內乙事，亦陳證綦詳（見原審卷二第七一頁背面），而原審法院囑其影印地政機關實測之複丈成果圖攜回比對後，經其詳細比對後，再次到庭結證稱：「本件廢土傾倒地即高灘地在行水區域範圍內沒有錯，而行水區是包含在河川區域內，本件高灘地及傾倒地是在河川行水區域內，我是根據河川圖籍」等語，並依相關複丈成果圖及河川圖籍之位置當庭比對說明（見原審卷二第一六一頁、第一七三、第一七四頁），核與原審共同被告卓有結於八十四年一月十日在偵查中所言伊清楚本件高灘地休閒場位在行水區（見八十三年度偵字第一九九九八號卷第一０七頁偵查筆錄）、共同被告乙○○所供伊知該地位在大漢溪行水區，因有請示過臺北縣政府，該府表示從三鶯橋以下都是等語（見同卷第一百十頁反面偵查筆錄）相脗合，並有臺灣省政府八十一年五月二十三日八一府建水字第一六四八七０號公告在卷足憑，堪認鶯歌鎮公所同意上開廠商傾倒廢土之本件高灘地休閒場，確在河川行水區中，雖被告辯解八十年四月十八日八十建水字第一六一五一八號公告大漢溪防洪計劃用地管制線，其下端起始為行水區，本件土地不在其內，故非行水區云云，但該計劃用地管制線係公告預備作堤防之用，在未作之前仍以原公告者為準，此據證人即臺北縣政府水利課經辦人王永慶證述明確，是被告所此之辯解，尚屬無據。另被告雖又辯稱：鶯歌鎮公所核准傾倒廢土之前開高灘地休閒場地號○○○鎮○○段○○○○○號，該地號編定為都市土地，不在堤防內，且不僅經臺北縣政府核准開發為休閒活動場，臺北縣政府甚至核准東億營造有限公司在該地點棄置廢土、在本件高灘地範圍外臨近大漢溪河床地帶補助鶯歌鎮公所施作環河道路、運動公園，臺灣省政府亦在本案高灘地休閒場興建污水處理廠，足見該地應非行水區，否則臺灣省政府水利局及臺北縣政府何以一再違反水利法第七十八條之規定在該地點興建工程，至臺灣省政府雖於八十一年五月二十三日以八一府建水字第一六四八七０號函將本案列為河川管制區域，但此一公告就行水區之認定並未依據水利法之相關規定作為判斷之基礎云云，惟查，本件高灘地休閒場所在位置經原審法院會同臺北縣樹林地政事務所測量人員陳金淙、臺灣省水利局人員許清泉、臺北縣政府水利課人員王永慶勘測現場，並令陳金淙就系爭高灘地休閒場位置實施測量，經測量發現該高灘地休閒場河濱運動公園除小部分位於○○鎮○○段一二六八、一二六七地號，其餘絕大部分均位於未登錄之河川公地上，業如前述，再據臺北縣鶯歌鎮公所同意前述廠商傾倒廢土之公函觀之，其就同意傾倒之地點，或謂南靖小段公園預定地（即高灘地休閒場所工程用地）、○○○鎮○○○段一一五八、一二六九地號土地屬本所高灘地休閒場所工程用地、○○○鎮○○○段○○○○○號即本所高灘地休閒場所工程用地、或謂南靖厝小段土地係新生地未編列地號，此地確屬本鎮所有等語，足見本件高灘地休閒場所確有坐落在未登錄新生地上之情形，且其坐落地號因未經實測以致尚不明確，從而其確實坐落之位置，自應以實際測量之結果為準，被告主張當時坐落○○○鎮○○段○○○○○號土地已編定為都市土地，被告身為主辦單位主管，長期接受申請，何能均不察而諉為不知？並無可取。另臺灣省政府、臺北縣政府就系爭高灘地休閒場附近之土地供作工程或道路使用乙事，是否有違水利法之相關規定，乃其所為應否依水利法相關規定處罰之問題，此與被告應負之圖利刑責並無必然關聯，此部分被告前述辯解，即令屬實，亦無礙其本件犯罪之認定，再者，本件土地既經上級主管機關公告列入河川管制區，其下級行政機關即應受其拘束，不容其任意否認，否則行政秩序豈不蕩然無存，被告身為課長，於任職期間，自應重視河川主管機關之行政命令，不得違誤。
（二）上訴人即被告戊○○對於附表廠商為倒棄廢土之申請時，渠分別簽擬同意之意見、轉由鎮長批示照准，並由承辦員據以製作函稿，分函通知如附表一、二及附表三編號八、九所示之廠商，同意在前述高灘地休閒場傾倒廢土等情，坦承不諱。而被告戊○○於調查局北縣站偵訊時供稱：「我曾口頭向詹鎮長說明，於法不合（指同意在上開地點傾倒癈土之事），但是鎮長仍要我照其指示辦理．．當時他（指卓有結）是問我是否可以這樣做，我說就法令而言，是有不妥之處」（見偵查卷第十四頁、第十六頁背面），共同被告卓有結於調查局北縣站偵訊及檢察官偵查時，亦指稱：「廢土業者自八十一年起向鶯歌鎮公所申請棄置癈土於前開工程用地，因該地工程用地位於大漢溪行水區域內，我曾對該棄土案有違法令提出質疑，並頭向鎮長詹清火反應．．．鶯歌鎮公所無權限及與法令有違背，但詹清火未明確回應，我也對是否能核准．．．詢問戊○○，戊○○表示該等廢土傾倒案件均係依據鎮長指示辦理，既然鎮長已同意也不宜再表示意見，我方在廢土傾倒申請及核准公文上蓋章．」、「我認為有問題．
問過戊○○，他說是鎮長指示．．」等語（見偵查卷第十頁、第一０七頁背面），足見被告戊○○不僅為本案業務單位負責人，在簽擬之際復與鎮長詹清火有所溝通，甚在明知不法且有人質疑之情況下，仍執意按鎮長違法之指示擬辦配合，並要求卓有結不要再表示意見。上開自白足認其與詹清火有不法圖利申請倒土廠商之犯意聯絡、行為分擔，實至明顯。再者，統順公司於八十一年五月二十二日向鶯歌鎮公所申請在上開地點傾倒廢土時，承辦技士甲○○在該申請書（函）上簽擬：「高灘地休閒工程，本所已將其變更，且代表會同意復工在案，且是項工程即將重新復工，擬不准傾倒癈土至工程用地」等否定意見，詎戊○○核閱時隨即改簽「．．為應實際需要，請准傾倒填高該河川腹地，惟應注意環保措施並不得影響高灘地工程施作．．」等語，其後轉由秘書卓有結及鎮長詹清火即依據其簽擬之意見，核准統順公司傾倒廢土之申請，有該公司八十一年五月二十二日統順字第００五二號函及該公所同年七月四日營建字第一００一０四號函等影本在卷（外放）可按，益見戊○○初已不顧法令，積極配合鎮長謀不法利益於該廠商。嗣後承辦員甲○○見長官均執意准許廠商倒土甚堅，反對意見無被採納之可能，故於日後統順公司再度聲請，及其他諸如坤皇、海陽、伍將、群翔、東怡、偉勝、興海、眾力等公司為倒置廢土申請時，均簽擬「呈核」或「檢附原案呈核（指統順等）」。然戊○○卻仍承前犯意，均隨即逕簽「請准傾倒」、「擬准所請」、擬「原則同意」「如蒙核准，應不妨礙工程施工」等語（詳如附表所示），令承辦員據以製作函稿發文，有卷附各該廠商申請函（書），該公司函文等在卷可考（亦外放），此等情形均為被告戊○○迄不否認。益徵其事涉不法，仍未稍改變。迄八十二年七月一日承辦員甲○○他調，由技工乙○○接任該職務，因初對法令與業務不熟，於受理第一件信獅公司申請書時，乃仿甲○○經辦之例，簽擬「是否准許辦理，請裁示」，被告戊○○仍簽：「如蒙核可傾倒時，不得影響工程施作‧‧‧」，嗣後乙○○相繼接受豐將公司之申請，即逕簽「呈核」二字，然戊○○則改簽：「擬原則同意辦理，‧‧‧」再呈鎮長批示「如擬可」函復。均有上開二家廠商聲請函及該公司函文可憑（見偵查卷第三六、三八、五六、五七頁）。則被告自始處理本案廠商之申請，不論承辦員如何簽具否定意見抑不表意見僅「呈核」，均明白表示擬改為同意申請，對鎮長違法之指示，在公務處理上，從未在書面上表示異詞，其謂未與鎮長同謀不法利益於廠商，焉能置信？
（三）按在河川行水區不得傾倒廢土，水利法第七十八條第一項第三款，臺灣河川管理規則第十七條第一項第七款各定有明文。本件高攤地休閒場工程係採就地整平，土方不得自外運入之方式，僅有挖方並無填方，此既為被告等所不否認，且經證人即承作之光輝工程有限公司工地主任 魏智弘 、臺北縣政府工務局技士 羅順棠 於調查局臺北縣調查站偵訊時證述明確，並有工程合約書在卷足考。被告雖以本件高灘地休閒場於七十八年間規劃，當時或基於財政原因，或係基於地貌形狀可以採就地整平之故，或係雖需填方但可利用工程外運土回填等緣故，故僅就挖方發包，填方自可事後另行處理，加以不法業者在上述地點盜採砂石嚴重，留下大量坑洞，鎮民大會復責成鎮公所應予填平，因此鎮長始同意廠商運土至上址回填等語置辯。然鎮公所並無核准權責，係屬台北縣政府工務局等情，已據卓有結供承無訛，核與證人羅順棠證述相符，且有臺北縣政府八十二年十一月二十日八二北府人二字第四二四Ｏ三九號致鶯歌鎮公所之函文影本一紙附卷可憑。是鶯歌鎮公所顯就其所承辦之高灘地休閒場內之土地，無核准業者棄置廢土之權。被告竟無視權責劃分，簽擬意見同意所示之廠商在上傾倒廢土，其行為明顯違法，並因而使各該申請廠商獲得不法利益，實堪認定。至鶯歌鎮鎮民代表會雖有部分代表提議將現場因盜採砂石之坑洞加以填補，但其後決議之內容僅建議鎮公所就本件高灘地休閒場重新規劃再送代表會審議，而觀其質詢內容，多在針對盜採砂石之事，並未決議外運廢土進入前開地區整地，有臺北縣鶯歌鎮鎮民代表會八十六年一月十六日北縣鶯代字第０七三號函暨所附之會議紀錄在卷足稽（見本院前審卷㈡），被告應依據法令，本乎權責判斷行事，其執鶯歌鎮鎮民代表會之決議為其簽擬同意申請廠商外運廢土至上址棄置之依據，則難認屬有合，要屬圖卸刑責之詞，均不足為取。
（四）查，被告違反法令規定，任意同意前述廠商無償的在前開高灘休閒場施工用地內傾倒廢土，其不法圖利各該廠商之金錢價值，應以在臺北縣境內臨近鶯歌之地點傾倒棄土時原應支付之對價為計算之依據，惟經本院前審先後向臺灣區營造工程同業公會台北縣辦事處，臺北縣廢棄土商業同業公會及臺北縣政府等單位函詢或電訊結果，均未能取得確實之資料（見本院前審判決理由欄二、㈢款所載），乃就臺灣北部地區廢土場傾倒廢土之收費狀況，予以參酌，即質諸證人 黃松春 （即統順公司負責人）、 葉清海 （興海實業有限公司負責人）、 蔡榮慶 （豐將企業有限公司負責人）、 沈延平 （承包台隆工程有限公司棄土工作者）、 劉輝 （貫郁企業有限公司負責人）、 陳富藏 （海陽企業有限公司負責人）、 楊水碧 （坤皇工程有限公司負責人）、 陳忠健 （偉勝營造股份有限公司職員）等人，渠等先後證稱：「八十三年以後，每車六百元，每車標準斗是七米」（黃松春部分，見本院前審八十五年十一月十五日訊問筆錄）、「這二、三年來才收費，行情不定，有些是七、八百元。」、「在新店有個綠野山坡棄土場．．．，每倒一車七米，收費約六至七百元．．」（葉清海部分，見同上筆錄及本院前審八十六年五月二十三日訊問筆錄）、「有，每車三至五百元，這是市區近郊．．．」（蔡榮慶部分，見本院前審八十五年十一月十五日訊問筆錄）、「傾倒至基隆大武崙地區，每車七米，約貼五、六百元」（沈延平部分，見本院前審八十五年十一月二十九日訊問筆錄）、「一般民間棄土場收費標準，大都算車，一般一車一千元左右。」、「當時是概括承包，一車大的是七米，不含運費八百元左右（劉輝部分，見本院前審八十五年十二月十三日訊問筆錄、八十六年七月三十一日訊問筆錄）、「一般民間棄土場，土質不好，則收三百至五百元左右（指七米一車而言）」（劉輝部分，見本院前審八十六年一月三十一日訊問筆錄）、「台北縣好像沒有合法棄土場，以前是一台車七米約三百至五百元．．」（楊水碧部分，見本院前審八十六年一月十四日訊問筆錄）、「台北縣、市廢土場，每立方米約五十元至一百元左右，這是棄土場的倒土費用。」（陳忠健部分，見本院前審同上訊問筆錄）等語，本院仍綜合上述在台北縣、市有實際棄土實務經驗者之證言及鶯歌地區在台北縣境內之位置，以最有利於被告之七米（即七立方公尺）棄土費用三百元（即一米四十三元，元以下四捨五入）為據，計算被告不法圖利前述廠商之金額，依此核計，被告戊○○前後不法圖利如附表一、二及附表三編號八、九所示之廠商共計一億二千九百零八萬五千五百二十七元。
（五）次查，臺北縣鶯歌鎮公所祇核發同意書供獲准申請之廠商倒土，其對土之品質並未管制等情，已經被告戊○○供承在卷（見本院前審卷一八十五年十一月十五日訊問筆錄），再參以商場經驗法則，廠商挖掘所得之土壤若為良質土方，其大可出售獲利，焉有任意棄置之理及本件該公所同意函亦明示「本所原則同意貴公司傾倒廢土」，有卷附各該函稿可參等情，本件被告等係核准前述廠商棄置廢土乙節，應堪認定，其辯稱係核准棄置良質土方云云，不足採信；再者，被告等核准前揭廠商傾倒廢土之函稿，業已明示同意各該申請業者傾倒廢土，已如前述，其逾越權限違法核發同意傾倒廢土證明之犯罪事實已告成立，被告既對申請廠商之倒土狀況毫無管制，業如前述，則被告簽文附加不得影響或妨害當地環境整潔及高灘地休閒場施工等條件，顯難期一定之效果，此項辯解
要係簽擬核轉當時，因明知違法，而預留之轉圜空間，被告圖藉此免責，尚難為採，至被告所辯曾有不法業者濫倒廢土在前述河川地云云縱屬實在，惟此乃另案問題，無解被告本件違法犯行之認定。
（六）被告簽擬函稿同意附表二編號五所示之業者豐將公司傾倒廢土之事實，有鶯歌鎮公所八十二年十月五日北縣鶯建字第一五三八二號函稿附卷足憑，被告等於犯罪後再發函請示臺北縣政府（見原審卷二第一０三至一０八頁），乃事後之事，不但難據以阻卻本件業已成立之罪責，反足證渠等就其簽擬核准傾倒癈土在上開地區應屬違法乙事，於行為時，應屬明知，否則事後何庸以請示方式冀圖卸責，被告等之此部分辯解，無可採信。
（七）被告雖職任為課長，無最後決定之權限，但其為本件業務之單位主管，其承辦之公務，本有依法簽註意見向上反應之責。被告戊○○非但批駁甲○○擬否准棄土申請之意見，對乙○○二次呈核，改簽擬予同意棄土，甚至曉諭秘書卓有結不宜再表示不同之意見，足見渠不僅遵從鎮長之指示，本身亦參與圖利犯罪行為之實施，至於其簽擬意見時，雖載有：「如蒙核准．．」，非肯定之語氣，然查，被告戊○○從未主動反對系爭棄土同意書之核發，甚至在明知違法且承辦人反對之情況下，簽擬應予核准之意見，並傳達鎮長之真意予卓有結，已如前述，顯見其偶爾以非肯定語氣簽擬意見，或為規避責任，其真意仍在同意該件申請，應無疑義。又如附表三編號九所示之鶯歌鎮公所內部簽辦資料，雖經調查局無所獲，曾主辦本項業務者，均將保管責任諉之於他人，以致迄未能尋得扣案，但被告戊○○就相關的廢土棄置同意事件，甚至不採承辦人員甲○○簽擬之合法意見，主動改變為不合法之簽擬，業如前述，依此情況觀之，其簽批附表三編號九所示之函稿時，應係採同意之態度，則該紙函件之內部簽辦資料，雖未扣案，仍無礙於被告戊○○此部分圖利犯罪事實之認定。按依所屬上級公務員命令之職務上行為，固屬不罰，但明知命令違法者，不在此限，此觀刑法第二十一條第二項之規定自明，足見對於上級長官之命令，並無絕對服從之義務，仍須視該命令違法與否而定，是本件被告明知核發棄土證明係違法，僅因係鎮長詹清火之指示即予配合，自難以依鎮長指示辦理而免責，況臺北縣鶯歌鎮公所建設課課長改由蔡宗益繼任後，其即發現上開核准棄置廢土案於法不合，旋簽准並以該公所名義發函上開廠商禁止在上址繼續傾倒廢土等事實，業經被告乙○○ 陳明 在卷（見偵查卷第三十二頁），且有函稿及蔡宗益簽註影本存卷可按（見偵查卷第四十九頁），被告與之同等職位，且又屬先進，何能從不稍表不同意見？足見被告屢已因以受鎮長指示不得不爾置辯，否認有犯圖利罪之故意，亦無足採。
（八）本件工程係鶯歌鎮公所建設課所發包設計，被告又係擔任鎮公所之建設課課長明知就其所承辦之高灘地休閒場內之土地，無核准業者棄置廢土之權，卻就非主管及非監督之核發棄土證明書事務，利用該所獲准在上開河川地行水區內興建高灘地休閒場之職權機會，連續違法受理並無償核准如事實欄所示之廠商，在該高灘地休閒場所在之行水區工程用地棄置廢土及其中興海實業有限公司已傾倒廢土一千立方公尺、海陽企業有限公司傾倒廢土一千立方公尺，豐將企業有限公司亦傾倒千餘立方公尺左右，有卷附各廠商之申請函多件、鶯歌鎮公所發函准許廠商傾倒廢土之函稿原本九件及函文原、影本各三件，證人 蘇清東 、 洪啟鏞 、 朱文亮 等人提出之申請及核准函影本、鶯歌鎮公所收文登記資料影本二十四紙、統順公司載運廢土執行紀錄報告單影本三紙扣案可憑，並據證人己○○、丙○○、丁○○、 王孟明 、蔡榮慶（見偵查卷第一一六頁）、 李恭政 、葉清海（本院前審八十五年十一月十五日訊問筆錄）、黃松春、洪啟鏞、蘇清東、朱文亮、 林勝堅 、沈延平、劉輝、 林火生 、 林大為 、 陳萬益 、陳富藏（見本院前審八十六年一月三十一日訊問筆錄）、 吳旭光 、 林財龍 、 周文章 、傅傳宗、楊水碧、 林添褔 、陳忠健、 陳明寬 、 曾進益 等人分別於調查站、偵查及本院前審調查中證述屬實，被告違法無償核准廠商在屬行水區之高灘地休閒場傾倒廢土，予以圖利，已至瞭然。
綜上所述，被告戊○○所辯，無非畏罪卸責之詞，委難輕採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按被告戊○○於八十年十月一日起任臺北縣鶯歌鎮公所之建設課課長（至八十二年十一月一日調民政課課長），為被告所是認，並有該公所相關文件在卷可稽，為依據法令從事公務之人員，而棄土證明之核發並非被告等主管或監督之事務，其係利用經辦上開高灘地休閒場工程之職權機會，就非主管或監督之棄土證明核發事項，違法核發而圖利申請之廠商，核係犯八十五年十月二十三日公布修正前之貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪，公訴人認係犯同法第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，其起訴法條容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條，又貪污治罪條例之圖利罪，祇須有圖利之行為即為既遂，並不以得利為構成要件，最高法院著有六十七年臺上字第三０八五號判例，從而本件雖僅有興海公司、海陽公司，及豐將公司在上址各傾倒廢土一千立方公尺及千餘立方公尺左右，其餘獲准傾倒廢土之廠商或因挖掘出之土石可供他用而未運至上址傾倒、或因事後覓得路途較近之棄土場所，而未運至上址傾倒、或因尚未開始運作，即因臺北縣鶯歌鎮公所發函禁止，致未及運廢土傾倒，惟此均無礙於被告上開圖利犯罪之成立及圖利金額之認定。被告戊○○、詹清火間就附表一、附表二、附表三編號
八、九所示之犯行，渠二人與卓有結就附表一編號一至五、七至十六、附表二編號一至三、五及附表三編號八、九之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次不法核准廠商於行水區傾倒廢土之犯行，各自時間緊接，手
段雷同，各顯係基於概括之犯意而為，因而均觸犯構成要件相同之罪名為連續犯，應論以一罪。至如附表一編號一、十二所示之犯罪行為，雖未據起訴，惟該部分事實與已經起訴，且認應構成犯罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院自應併予審理。又被告行為後，貪污治罪條例第六條對非主管或監督事務圖利罪之規定，迭經八十五年十月二十三日及九十年十一月七日修正，比較新舊及中間法之規定結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但被告行為時之八十五年十月二十三日修正前（即八十一年七月十七日修正）之規定，其罰金法定刑為新台幣一百萬元以下，為最低，最有利於被告，自應依刑法第二條第一項末段適用行為時之規定論處。惟被告於偵查中已自白犯罪，又查無證據堪認有獲得任何犯罪所得，爰依該條例第八條第二項減輕其刑，又被告係服從鎮長指示，為保職位而參與，依其犯罪之處境、原因觀察，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情，顯屬可憫，本院認即令科以法定最低度徒刑，仍嫌過重，依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並遞減之。
四、原審認被告戊○○被訴犯行，罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：（一）本件圖利金額應以前述申請廠商在臺北縣境內臨近鶯歌之地點傾倒棄土時原應支付之對價為計算之依據，不應包括承運廢土之運送費用在內，原判決以含運送費用之清運及傾倒費用核計本件犯罪之圖利金額，即有未洽；（二）被告戊○○如附表三編號一至七所示之圖利犯罪，尚屬不能證明（理由詳如後述），原審併予論科，亦有未洽；（三）被告戊○○如附表一編號一、十二所示之犯罪行為，雖未據起訴，惟該部分事實與已經起訴，且認應構成犯罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院自應併予審理，業如前述，原判決未及併予審理，更非適法。（四）被告行為後，貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日及九十年十一月七修正公布，經比較新舊及中間法，以行為時之舊法對被告戊○○較為有利，本件應適用八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定處斷，原判決未及比較新舊法之適用，自有未當，被告戊○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於戊○○部分撤銷改判，爰審酌被告因服從民選鎮長指示而違法行事，引發不良之示範作用，且圖利廠商之金額非微，被告並無前科，素行尚可及其犯罪之動機、手段、目的等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，併依同條例第十七條規定併予宣告褫奪公權二年。末按被告服務公職十四年，不無苦勞，此次犯行，其個人未得財利，復查其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可憑，經此次偵審及刑之宣告，足以警惕來茲，無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予諭知緩刑五年，兼啟自新。
五、公訴意旨另以：戊○○尚有如附表三編號一至七所示之圖利犯罪行為云云。經查，附表三編號一部分，該棄土申請函經簽具意見呈核後未經鎮長批准，事後承辦人員亦未擬稿發文，則該項圖利行為顯未著手，編號二者，因前已准許傾倒，承辦員簽擬不准，被告戊○○亦簽如擬不准，經鎮長批示亦未獲准許，此自無圖利之情可言，編號三、五者，調查局人員偵查時並未查得扣得相同文件，經遍查全卷並無該部分之棄土同意書之經辦或核准資料附卷，先後經辦本件業務之承辦人員，就該文書究在何處乙事互相推諉，被告戊○○稱未歸檔，無法提供，應在承辦人乙○○或甲○○處（見偵查卷第十五頁背面、第十六頁背面）、甲○○、乙○○則分別供稱：調離建設課辦理移交時，皆將本件資料移交乙○○，且在建設課課長戊○○監交下完成，該資料現在為何找不到，伊不知道或甲○○沒有製作移交清冊給本人簽認，我接辦後，不確定是否含有原由甲○○所承辦之公函．．我在八十二年十二月間即將案件全交給蔡宗益，且有寫出移交清冊云云（見偵查卷第二十一頁、第六十頁背面、第六十一頁）；蔡宗益、 潘永祥 郤謂：乙○○未將上開案卷移交給我，我也沒有看到任何清冊及在清冊上簽收．．沒有人指示准予移交、乙○○沒有移交相關之案卷、公文給我，也無移交清冊，其他相關卷宗根本未曾看過．．．所以從未接觸或處理過相關公文（見偵查卷第七一頁背面、第七十三頁，）以致迄今仍無所獲，是以此部分事實，雖有申請書收文登記資料可按，惟就被告如何簽擬﹖核准圖利申請廠商若干﹖是否已發文同意﹖均無從得知，尚難僅憑鶯歌鎮公所有該件申請書之收文登記資料，即為被告戊○○涉犯本部分圖利犯行之認定；編號四部分，並非就新的棄土同意案核發之同意函，而係就前已同意棄土之申請（即附表一編號二、三者），增列同意倒土之土地地號，並非另有新的圖利行為，自難再另論以圖利罪名；編號六、七者，核准棄土之地點在鶯歌鎮道路拓寬工程的工地，與本件河川行水區違法同意倒土之事，並無關聯，而在道路拓寬工程工地倒土填高，或為施工所必須，在無積極事證堪認被告戊○○此部分同意傾倒之行為，亦有圖特定廠商不法之利益，自難遽論以圖利罪名。此外，復查無任何積極事證足認被告戊○○涉犯此部分被訴之圖利犯行，此部分被訴之犯罪行為，既屬不能證明，本應為無罪之判決，惟公訴人指被告此部分被訴之圖利行為，與前揭判決有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、被告乙○○部分
一、公訴意旨另以被告乙○○於八十二年七月初接任臺北縣鶯歌鎮公所建設課技工，為依據法令從事於公務之人員，亦明知該公所建設課所設計發包之上列高灘地休閒活動場工程，僅有「挖方」而無「填方」之設計，該鄉公所並未經授權管理河川，依水利法及臺灣省河川管理規則，均明文禁止在河川行水邊內傾倒廢土，竟於任職期間（即八十二年下半年），在鎮長詹清火之指示下，乃與其所屬長官即科長戊○○、秘書卓有結共同基於圖利廠商之概括犯意，連續違法受理並無償核
准如起訴書附表編號二二至二八所示之信獅等六家公司（即本判決附表二編號一－五、附表三編號八、九號）在渠等所主管或監督施作之高灘地活動場工程用地內申請棄置廢土案，其核准傾倒之數量金額，如上列附表各編號欄所載，因而圖利上開六家廠商，嗣於八十二年十一月間，因該公所建設課課長改由蔡宗益繼任，發現上開核准棄置廢土案於法不合，始簽准並以該公司名義發函上開廠商禁止在上址繼續傾倒廢土。案經法務部調查局台北縣調查站移送偵辦。因認被告乙○○係共犯前貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管或監督之事務，直接圖利罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認上開被訴之犯行，辯稱：伊於八十二年七月一日臨時被指派接任本件職務，當時尚承辦其他業務計八項之多，對實際情況及法令均不熟稔。伊又僅是技工，無決定之權，故伊擬簽公文均仿照前手甲○○處理模式，實不知係違法，且初次簽擬報請核裁時，科長與鎮長則批示照准，嗣因不同意豐將公司之聲請倒土而與鎮長發生爭執並被責罵，鎮長執意要簽准，伊甚無奈，參酌前手辦理情形，並仿以稿代簽方式，呈送科長、鎮長批准發文，對申請之廠商皆不相識，其僅 曲從 鎮長之意，對廠商毫無圖利之意思云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。再者，公務員圖利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖利不法利益之犯意，始足當之；至於有無此犯意，須依證據法則認定之，自不得以該公務員之失職或失當行為，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之故意（參見最高法院八十三年台上第一八六八號判決意旨）。本件公訴人認被告乙○○涉有前開圖利罪嫌，係以㈠依工程合約書之記載，證人魏智弘、羅順棠之證言，本件工程僅有挖方之設計，該高灘地活動場係位於大漢溪旁之行水邊內，被告當應知悉。㈡鄉鎮公所就轄區內之土地，並無核發廢土棄置證明之權責，共同被告卓有結及證人羅順棠均已供明，復有臺北縣政府函文，被告竟違法陸續簽准豐將等廠商無償棄置廢土，有該公所收文登記資料、准許函稿、函文等可憑，並經證人即廠商己○○等人證述明確，被告有違背法令之情事，已至灼然。㈢公務員應依法執行職務，對長官違法之指示並無絕對遵從義務，被告明知鎮長違法指示，仍與曲從，使廠商無償獲取利益，顯有圖利他人之犯意等為論據。惟查：
㈠被告於八十二年七月一日接受前手甲○○所移本件業務，於當日即處理信獅公司
申請在上開休閒活動場倒土申請書，在擬辦欄係簽以「是否准許辦理，請裁示」之語，但呈送科長戊○○時，張即簽擬「擬如擬，如蒙核可傾倒時，不得影響工程施作及相關水利、環保法規措施」等語，再送由秘書卓有結（僅批「呈核」二字）轉呈鎮長，鎮長即批示「如建長擬可」准予傾倒，有信獅公司八十二年六月三十日致鶯歌鎮公所聲請函件影本可考（見偵查卷第三八頁）。顯見被告初對此類廠商倒土之聲請，並未執意准否，係轉報上級核示憑辦。
㈡嗣後被告歷閱近月，又知該休閒活動場所在位於河川高灘地上。准許廠商傾倒廢
土，於法未合，適廠商豐將公司於同年八月四日再度為同一聲請時，被告即認不可准許，該公司負責人又與鎮長有親戚關係，即不貿然簽駁，但鎮長每隔數日，即催辦一次，最後鎮長叫被告到其辦公室訓罵一陣，並駁斥被告之意見，聲稱「有事我負責」，此經被告於調查局台北縣站供述綦詳（見偵查卷第二九至三一頁），參之共同被告戊○○、卓有結於案發之初訊時亦一致 陳明渠 等有將不當之情形告知鎮長，鎮長仍執意要准許，則被告上述之言，自可採信。被告為基層部屬，職階低微，為保生計，認不能抗拒到底，乃延至同年九月一日始以稿代簽，逕行以原則同意填製函稿，呈送判行，並加註需傾倒於工程用地（非河川上）並不得影響工程施工為要件函復。該公司復於八十二年十月四日再具函聲請倒土，被告即不再簽擬意見，逕於聲請書上簽「擬呈核」三字，課長戊○○即加簽：「擬原則同意辦理‧‧‧」，鎮長批以「如擬可」，即辦函復知，有該公所八十二年九月一日建字第一一六八二之一號函稿及該公司八十二年十月四日申請書等影本在卷可按（見偵查卷第五七頁）。則被告因採否定意見遭鎮長責罵後，其後辦稿函復原則同意，純係曲從鎮長之指令，非其真意甚明，尤難指其係基於圖利申請人之意思而為，事至瞭然。
㈢再查被告之前手經辦人甲○○承辦本件業務期間，該公所受理申請計二十三件，
其中七件或因查扣資料欠全或他因不能認屬違法准許（如附表三編號一至七所載，詳下論述）外，餘十六件係經該公所函復同意（詳如附表一所列）。然其中編號一即統順公司之申請案，甲○○係簽擬不准傾倒癈土至工程用地之否定意見，但戊○○卻改簽擬准予傾倒之同意意見，並經秘書卓有結呈由鎮長詹清火核批准許，已如前述，有該申請書及該公所同意函影本各乙份在卷可按，足見被告甲○○最初並無准請倒土而圖利統順公司之意思，該案最後核准傾倒廢土之行為，純係詹清火、卓有結、戊○○等人共同所為；次查，被告甲○○，僅係依行政作業流程，必須將該民眾申請書送請上級核示而已，嗣後甲○○雖對各廠商之申請，明知內容違法，仍因其上級有不採其意見逕行違法核准之前例，或礙於上、下隸屬關係不便屢再簽擬不同之意見，或認為縱使簽擬反對意見，亦不為上級接受，而以不表示意見之「呈核」方式，簽送公文，任由上級裁奪，此有附表一編號五、六及八至十六所載之案卷可稽，其如此處理，實寓有因迫於情勢不得不爾，亦難遽認其有何圖利該申請廠商之故意可言。再查，甲○○另於附表一編號二、三、七所示申請案時，不惟未在申請函上簽擬意見或載明「呈核」之旨，即逕行製作文稿送核、判行（即逕以稿代簽），甲○○主觀上無非認前次明載反對意見仍經上級改以違法核准棄，嗣簡擬「呈核」二字，結果亦然，有各該申請函暨公所同意函影本在卷可憑，從而基層之經辦員簽擬依據為何，法令規章如何，均以鎮長早有指示意見為準，鎮長預設儘予照准之必行性。本院前審亦因認甲○○無犯罪故意，改判無罪，經上訴最高法院予以維持而告確定，此亦有該院八十八年度台上字第五三一一號刑事判決書在案可考。
㈣被告於八十二年七月一日接替甲○○職務後，鎮長詹清火之行政強勢作風仍未見
改變，此依本案共同被告等之陳詞可得而知。而被告接任後，一時業務不熟，法令規章未能通曉，乃依前手處理公務模式行之，亦屬情理之常，無悖經驗法則。起訴書所載被告受理之申請案件七件，其中二件（即信獅、豐將二公司）之申請，被告係各簽「是否准予辦理，請裁示」及「呈核」，結果均由鎮長最後批示照准，已如前述，其中泛亞工程公司一件，亦因扣案資料欠全不明被告如何簽擬（惟被告辯稱係簽「呈核」）外，其餘四件（即豐將、貫郁、臺隆、新加坡商福聯盛等公司），均未在申請函內先簽報意見，而係依前例以稿代簽，呈送主管、鎮長批示辦理，有各該公司申請書及函稿在卷可憑（見偵查卷第四十至五七頁），則被告自始即辯稱渠係仿照前手甲○○之處理方式辦理，並無圖利他人之意思，即非無據，堪足採信。易言之，被告查悉前手辦理結果仍以鎮長之指示為依歸，又鑑於自己二度呈請裁示，結果於其直屬之課長核閱時，即逕為簽擬照准，鎮長擬如擬判行，而後發文。則在被告主觀上與甲○○相同，認同一或同類事件，上級之前均違法核准在先，且已成例，力爭改變將無效果，即均不再簽擬意見或簽載「呈核」，逕行依例以原則同意之旨填製函稿，送請批示判行，以為省略。自難執此認定該公所函復同意棄置廢土，係肇始於承辦員被告圖利於廠商之本意所發動，有以致之，事至瞭然。
㈤此外，被告與各廠商素昧平生，非親非故，各廠商之得知可為無償棄土之申請係
同業互通訊息，與被告並無涉，此不惟為被告供明，復據各廠商負責人或股東己○○、蔡榮慶、丙○○、葉清海、黃松春、洪啟鏞、 楊裕榮 、 蘇清來 、朱文亮、劉輝、吳旭光、林財龍、沈延平、 林炎生 及鎮民代表丙○○證述明確（見偵查卷第六三頁反面、第七八頁反面、第八一頁反面，及本院前審卷㈠第五四至六二頁、八五至一三四頁、第一六七反面，㈡卷第六十、八三頁訊問筆錄），即無可證明被告有私為透露，偏護之情事。起訴書所載依魏智弘、羅順棠、卓有結之證言，工程合約書僅有「挖方」之設計，縣政府函文及其他各廠商傾倒文件資料等，指被告自知該公所無權核准廠商申請棄土之權，被告仍違法擬稿准許等論據，依上剖析原委，僅能證明被告曲從鎮長違法之指示，遵命擬稿函復廠商准許倒土而已，並不足以證明被告係兼有圖利於各獲准廠商之意圖及行為，被告未能堅持反對到底，或置受責罵，甚有受處分之虞於不顧，就公務員得不遵行長官違法指示言，雖非毫無可議之處，然此行政上之失職不當行為，依首揭說明，仍不得單憑此執為認定被告有圖利第三人即上述廠商之認定。
四、綜上所述，並查無積極證據憑認被告有圖利之犯意，被訴犯罪事實，即屬不能證明，原審不察，仍為該被告繩以刑典，論罪科刑，顯有未洽，被告上訴執以指摘原判決不當，即有理由，亦應由本院將原判決此部分予以撤銷，改判諭知無罪，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十五年十月二十三日修正公布前貪污治罪條例第六條第一項第五款、第二條前段、第八條第二項前段、第十六條，刑法第十一條前段，第二十八條、第五十六條，第三十七條第二項、第五十九條、第七十四條第一款、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官魏新國法官黃聰明右正本證明與原本無異。
檢察官，戊○○如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官耿鳳君中華民國九十一年三月二十九日