裁判字號：臺灣高等法院104年重上更(一)字第138號民事判決
裁判日期：民國106年12月13日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決104年度重上更㈠字第138號上訴人 莊吳璇珠 訴訟代理人 高明哲 律師
葉蓉棻 律師 王寶輝 律師上一人複代理人 段陶喻 律師訴訟代理人 陳明隆 律師被上訴人 莊淑暖 訴訟代理人 謝家健 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年8月10日臺灣新北地方法院100年度重訴字第553號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落於新北市○○區○○○段○○段000地號土地面積2440.36平方公尺所有權應有部分170分之10移轉登記予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序；但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項定有明文。本件被上訴人一再以受命法官依上訴人聲請傳訊已於前審作證之證人吳秀蘭到庭作證，卻未依其聲請同時傳訊證人 黃萬建 到庭作證，足見對本件訴訟審理有偏頗之虞為由，聲請受命法官迴避，經本院先後以105年度聲字第359號、105年度聲字第1044號裁定駁回，其不服提起抗告，仍經最高法院分別以105年度台抗字第643號、106年度台抗字第766號裁定駁回抗告確定（見本院卷㈡第79頁、第80頁、第124-1至124-3頁、第152至153頁）；被上訴人再以同一理由，於106年10月30日具狀聲請受命法官迴避，經本院以106年度聲字第556號裁定駁回確定（見本院卷㈢第61至62頁），顯係意圖延滯訴訟而為，依首揭民事訴訟法第37條第1項但書規定，本件訴訟程序毋庸停止，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於民國66年間向訴外人 王樹根 購買坐落新北市○○區○○○段○○段000地號土地（面積2440.36平方公尺，下稱系爭土地）所有權應有部分50/170，並將其中10/170（下稱系爭應有部分）借名登記於伊配偶 莊家聲 同父異母之妹即被上訴人之名下。該借名登記性質上為委任契約，爰類推適用民法第549條第1項規定，以起訴狀繕本之送達為終止兩造間借名登記之意思表示，並類推適用同法第541條規定，求為命被上訴人將系爭應有部分移轉登記予伊之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭應有部分移轉登記予上訴人。
三、被上訴人則以：系爭應有部分係莊家聲管理伊所繼承之遺產而代伊購買者，並非借名登記等語為辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查，㈠被上訴人為上訴人配偶莊家聲同父異母之妹，被上訴人自幼與彼2人共同居住，由彼2人扶養長大；㈡系爭土地連同其他應有部分原坐落於改制前臺北縣○○鎮○○○段123-
3、123-9、126、126-8、126-9等5筆地號土地，於92年7月1日逕為分割而增加4筆地號，分別為○○市○○○段123-28、126-32、126-33、126-41等地號，嗣前開9筆土地於96年5月30日辦理重劃完成並合併為系爭土地；㈢系爭應有部分於67年1月14日經以66年11月28日發生買賣為原因登記為被上訴人所有；㈣系爭應有部分於73年1月12日經吳秀蘭設定擔保債權新臺幣（下同）200萬元之抵押權登記，並於同年2月28日設定預告登記；㈤被上訴人以上訴人及其子 莊子華 ，於96年3月間接獲之前臺北縣政府通知前往該機關參加新莊副都市中心市地重劃區土地分配異議協調會時，基於偽造文書之犯意聯絡，由上訴人在授權書上偽簽其署名而表示持該授權書出席者即為其代理人並得參與該協調會後，再由莊子華持用該授權書前往、出席而行使之，足以生損害於被上訴人及前開機關所召開協調會結論之正確性為由，告訴上訴人及莊子華涉犯行使偽造私文書罪嫌一案，經臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官以103年度偵字第3372號為不起訴處分（下稱偵查案件），被上訴人不服聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以103年度上聲議字第9056號處分駁回等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、戶籍謄本、土地登記簿、地籍異動索引、不起訴處分書可稽（見原審卷第6至8頁、第20至21頁、第45至46頁、第53至54頁、第60至61頁、第67至68頁、第75至78頁、本院卷㈠第106至107頁），復經本院調取偵查案件卷宗核閱無訛，堪認為真實。
五、本件應審究者為㈠兩造間就系爭應有部分有無借名登記契約存在？㈡上訴人依類推適用民法第549條第1項、第541條規定，請求被上訴人將系爭應有部分移轉登記予其，是否有據？茲分別論述如下：
㈠兩造間就系爭應有部分有無借名登記契約存在？
⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，故出名人除將姓名出借供登記外，就該財產並無實質管理、使用，或處分之權能。次按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，亦足當之，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院96年度台上字第2329號、99年度台上字第1097號、102年度台上字第2424號、104年度台上字第2070號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴上訴人主張：被上訴人為其配偶莊家聲同父異母之妹，
自幼與彼2人共同居住，由彼2人扶養長大。其長期從事不動產投資事業，並購買不動產會借用信任之人名義登記，因交易繁雜，為求謹慎，向來有紀錄交易內容之習慣，關於土地投資人之集資比例及借名登記等事項，會記載於記事簿提醒自己。其於66年間經訴外人 莊傳 居間仲介，邀集訴外人 李金樹 、 王經綸 、 周登堯 、 吳再成 、 吳英傑 、 簡淑美 、吳秀蘭等人(下合稱李金樹等人)集資共同向訴外人王樹根購買系爭土地，並按認購比例登記為自己或其等指定之人，其購買應有部分50/170，將其中系爭應有部分借名登記在被上訴人名下，其餘40/170借名登記在莊家聲名下。系爭應有部分於67年1月14日借用被上訴人名義登記後，該所有權狀皆由其保管，且30年來之稅捐均由其繳納；又因73年初，被上訴人擬與訴外人 林永生 結婚，為防範兩人婚後有變，其為保障自身權益而請託吳秀蘭，經吳秀蘭配合以吳秀蘭為抵押權人於73年1月12日辦理設定擔保債權200萬元之抵押權登記，並於同年2月28日設定預告登記；再被上訴人於73年1月22日婚後隨夫遷址他居後收受地政機關送達有關重劃前系爭土地文書及稅捐機關有關土地稅捐、工程受益費等文書，均即轉交其處理、納稅；另於92年7月間辦理重劃前系爭土地逕為分割之地政機關通知書送達被上訴人後，被上訴人即轉交其持以辦理；又於96年5月間辦理土地重劃時，被上訴人就有關系爭土地分配、異議等均交由其處理，重劃後換發之土地所有權狀亦交由其保管等情，業據其提出戶籍謄本、土地登記謄本、土地所有權狀、土地登記簿、異動索引、筆記簿節錄、支票、商業週刊及蘋果日報專題報導、工程受益費繳納通知單、臺北縣新莊地政事務所逕為分割土地權利書狀換發(加註)通知書、臺北縣政府開會通知單、臺北縣新莊副都市中心市地重劃區土地分配異議案件協調會紀錄、士林地檢署檢察官103年度偵字第3372號不起訴處分書、授權書為證(見原審卷第6至8頁、第20至22頁、第40至95頁、第156至166頁、第170至171頁、本院重上字卷㈠第25至26頁、第287至290頁、本院重上字卷㈡第21至29頁、第131頁、第181至187頁、本院卷㈠第103至108頁、第158至226頁、第238至265頁)，核與證人即上訴人委託辦理系爭土地重劃協調會事宜之地政士 鄭麗萍 於偵查案件證稱：96年3月8日要開會之事，上訴人說要我去聯絡被上訴人，上訴人並提供被上訴人電話給我，我有打電話給被上訴人，我說要開會，被上訴人回說土地的事情，由上訴人處理就好，我又對被上訴人說，那我送授權書給被上訴人簽，被上訴人回說不用，土地的事情由上訴人處理就好，隔天我再去找上訴人，我對上訴人說被上訴人也回說由你處理就好，上訴人就點點頭，就在授權書上簽被上訴人的名字；96年7月宏普建設再向 劉宜 運這邊買土地，我們依土地法第34條之1寄存證信函給418地號土地的其他共有人，包括被上訴人，我也有打電話給被上訴人，詢問她是否要優先承買，她很不高興回說土地的事情由上訴人處理就好，為何要寄存證信函給她，掛斷電話後，我有寫一封信給被上訴人，說明寄存證信函一事我有欠周詳，是要向她致歉等語（見本院卷㈠第60至61頁）；及證人吳秀蘭於本院證稱：
因被上訴人與其先生要結婚，上訴人怕系爭土地被其夫吃掉，對其夫不信任，才告訴我用我名字預告登記與抵押權設定登記。當初買的時候，我先生黃萬建與上訴人一起去買系爭土地，我們大家均有出資持份，我在50幾年間去上訴人家住了好幾年，與被上訴人很熟識，才願意幫忙；當初買土地的資金都是上訴人先代墊，就黃萬建持份土地部分，黃萬建有把錢還給上訴人，登記後才知道上訴人有借用被上訴人的名義，當時被上訴人是學生，沒有錢買土地；上訴人買土地借用別人名義登記是很平常之事，當時兩造關係還不錯，才會借被上訴人的名義登記；66年間買系爭土地時，有很多人一起買，有我、我哥哥、簡淑美、吳再成等，其他還有一些人我不記得了，我買的部分登記在我先生黃萬建名下；黃萬建與上訴人一起去看土地，金錢是我在處理，錢都是上訴人叫我領銀行的錢支付買土地之價金，帳戶是上訴人的帳戶；莊家聲當時身體不好，當時都在忙第一劇場和廟裡的事情，他沒有參與系爭土地的買賣；我與兩造共同生活期間，被上訴人的生活費用都是上訴人支付，被上訴人當時還在讀書，沒有錢等語（見本院重上字卷㈠第88頁反面至第89頁正面、本院卷㈢第17頁、第19至20頁）相符。再參以被上訴人不爭執上訴人所提記載66年8月16日與李金樹等人集資購買系爭土地資料之記事簿節錄（見本院卷㈠第212至215頁）形式上真正（見本院卷㈡第19頁），亦不否認系爭應有部分登記予被上訴人後，土地權狀正本仍為上訴人保管，30年來之稅捐均由上訴人繳納，及於96年5月重劃後換發之土地所有權狀亦交由上訴人保管乙情，暨參諸被上訴人於偵查案件自陳：系爭土地是66年買的，直到100年間上訴人提出民事訴訟說要把土地要回去，我才開始處理土地事務等情（見偵查卷宗第17頁），足見上訴人主張系爭應有部分為其所有，借名登記在被上訴人名下，兩造間有借名登記契約存在等語，並非無據。
⑵上訴人又主張：其於66年間邀集李金樹等人集資共同向
王樹根購買之土地共7筆（土地相連、坐落完整），除系爭土地（當時係123-3、123-9、126、126-8、126-9等5筆地號土地）外，尚包括同地段126-7、123-10等2筆地號土地（下稱126-7等2筆地號土地），全部購買應有部分50/170，即以莊家聲名義購買應有部分40/170（約400.38坪）及被上訴人名義購買應有部分10/170（約100坪），而因126-7等2筆地號土地為田地，依當時法令，須具自耕能力者始能辦理登記，其及前開集資人即商得莊傳同意，於67年1月14日借用莊傳名義辦理登記，並於67年5月19日由其設定300萬元抵押權，後改由其子莊子華於82年1月16日設定同額之抵押權，又因整筆土地係由其主導，於有關自耕能力之法令限制修正後，其要求莊傳返還土地，由其支付相關稅捐及費用後，先以其子莊子華名義於91年7月16日登記取回，待其他共有人支付應分擔之費用後，莊子華將其中應有部分各25/170登記為 劉希周 、劉 李阿美 所有，10/170登記為周登堯所有，10/170登記為 黃柏森 （吳秀蘭之子）所有，至吳再成應有部分10/170及 王苑芳 應有部分30/170部分，因渠2人尚未支付應分擔費用，仍登記在莊子華名下。嗣其再以莊子華名義向周登堯購買應有部分10/170，向劉希周、劉李阿美購買合計應有部分50/170，向吳英傑、簡淑美購買應有部分10/170，連同原以莊家聲名義購買應有部分40/170及被上訴人名義購買應有部分10/170，合計其實際擁有應有部分120/170，加上前揭登記在莊子華名下之吳再成應有部分10/170及王苑芳應有部分30/170，登記在莊子華名下應有部分為160/170。嗣該地於96年間重劃為新北市○○區○○○段○○段000地號土地（下稱361地號土地）部分(另有未重劃之123-22地號土地)，其以莊子華等名義登記人共同出售該361地號土地，所得按莊子華、黃柏森、吳再成、王苑芳實際比例分配價金，被上訴人並未分得等情，業據其提出土地登記簿、土地登記謄本、異動索引、土地增值稅繳納書、付款支票、分配說明書及記事簿節錄、重劃前地籍圖謄本、重劃後地籍圖謄本為證(見本院卷㈠第158至215頁、本院卷㈢第129至151頁)。由該361地號土地出售後，被上訴人未分配價金等情以觀，上訴人主張其就該361地號土地以被上訴人名義購買應有部分10/170，應可採信。是以上訴人據此主張其以被上訴人名義購買系爭土地之系爭應有部分，與該361地號土地以被上訴人名義購買應有部分之情形一樣，可見系爭應有部分為其所有，借名登記在被上訴人名下等語，亦非無據。被上訴人抗辯其名字未出現在361地號土地登記簿及異動索引上，且361地號土地與系爭土地係兩獨立地號，不能相提並論云云，不足以取。
⑶被上訴人雖抗辯系爭應有部分係莊家聲管理其所繼承之
遺產而代其購買者云云，惟為上訴人所否認。查系爭應有部分係於67年1月14日經以66年11月28日發生買賣為原因而登記為被上訴人所有，彼時被上訴人年僅21、22歲(00年0月00日出生)，難認有資力購買系爭應有部分。復參以上訴人主張被上訴人乃 莊輝玉 與 高月 （未列名於莊輝玉戶內）所生之女，惟申報為莊輝玉之妾 李玉 所生，並於48年間莊輝玉死亡後，由莊家聲代表兄弟全體提供高月及被上訴人每月生活費520元及居住處所，期限為10年，如高月退離遷出時，莊家聲另給付3萬5000元予高月， 高月嗣 於53年間退離遷出並領取3萬5000元，並被上訴人於莊輝玉死亡時，所分得財產甚少，尚不足以維持生活所需，需賴莊家聲及其資助，因此與彼2人共同生活，由彼2人扶養長大乙情，有其提出之同意書、合約書、收據、52年3月7日遺產協議書、男方財產分割協議書及女方財產分割協議書可憑（見原審卷第167至169頁、本院卷㈠第97至102頁、本院卷㈡第26至40頁），足見上訴人主張被上訴人當時無資力購買系爭應有部分，並非無稽。被上訴人復未能舉證其出資購買系爭應有部分或莊家聲以其所繼承遺產代為購買之事實。又被上訴人固舉上訴人在偵查案件中所述：「我先生買地時，就將土地登記在莊淑暖名下，但錢是我出的，莊家聲說事情由他處理，因為莊家聲說他比較有時間處理」、「是到代書找我時，我才知道土地登記在莊淑暖名下」等語（見本院卷㈠第66頁），抗辯系爭應有部分係莊家聲為其購買云云。然衡之上訴人於該偵訊時年高90幾歲（00年0月00日生），有記憶衰退、焦慮、視覺幻覺及答非所問等情狀（有上訴人所提台北榮民總醫院門診紀錄在卷可參，見本院卷㈠第228至229頁），且有擔心誤蹈法網之壓力恐懼感，難免因記憶不清或有所顧忌而失真，並與吳秀蘭、鄭麗萍前揭證述及上開事證所示未合，可見上訴人於偵查中所為上開陳述明顯有瑕疵，尚難遽採為對被上訴人有利之認定，是被上訴人此部分所辯，要無可取。
⑷被上訴人又以上訴人未能提出購買系爭土地之買賣契約
，支付買賣價金之資料為由，抗辯系爭應有部分非上訴人所買而借名登記在其名下云云。然按系爭土地之買賣於66年間，距本件訴訟逾30年，人事已非，實難苛求上訴人必須就買賣締約過程及如何交付價金細節詳細交代，如其所提證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明。又買賣契約之成立，並不以書面為必要。查上訴人就所主張於66年間經 莊傳居 間仲介，邀集李金樹等人集資共同向王樹根購買系爭土地，並按認購比例登記為自己或其等指定之人，其購買應有部分50/170，將其中系爭應有部分借名登記在被上訴人名下，其餘40/170借名登記在莊家聲名下等情，業據提出前揭人證、物證為證。且衡諸系爭應有部分於67年間登記為被上訴人所有後，未見被上訴人保管過土地所有權狀，並30年來未繳過地價稅，又被上訴人婚後遷址他居後收受地政機關送達有關重劃前系爭土地文書及稅捐機關有關土地稅捐、工程受益費等文書後均轉交上訴人處理，於92年7月間辦理重劃前系爭土地逕為分割之地政機關通知書送達被上訴人後亦轉交上訴人持以辦理，於96年5月間土地重劃後換發之土地所有權狀仍交由上訴人保管，另就系爭應有部分經吳秀蘭於73年間設定抵押權登記及預告登記後，竟長達20餘年未對吳秀蘭表示異議或辦理塗銷登記，顯與一般所有權人對於財產行使所有權之常情不合，足以推認上訴人有出資購買系爭土地，並將系爭應有部分借名登記在被上訴人名下，兩造間就系爭應有部分存有借名登記之契約關係。被上訴人此部分所辯，亦無可取。
⑸被上訴人再以證人吳秀蘭之證詞（見本院重上字卷㈠第
88頁反面至第89頁正面），與其配偶黃萬建之證詞（見同上卷第89頁反面至第90頁正面），互相矛盾，復與上訴人自陳購買系爭土地之內容有所出入，均有瑕疵為由，抗辯系爭應有部分非上訴人所買而借名登記在其名下云云。但查吳秀蘭與黃萬建就證述誰出面洽商購買系爭土地及支付價金過程等節固有些許出入，然不影響渠等確有出資購買系爭土地之情事；又上訴人就其於66年間如何邀集其他合資之人購買系爭土地，並按認購比例登記為自己或其等指定之人等節之說詞，前後雖有不一，乃因事涉複雜，其逐步蒐證整理後已以後來資料取代之（見本院卷㈢第65至127頁之民事第二審綜合辯論意旨狀），尚難執此而謂上訴人並未出資購買系爭土地及將系爭應有部分借名登記在被上訴人名下。被上訴人此部分所辯，仍無可採。另被上訴人於本院一再聲請傳訊黃萬建部分，核無調查必要，附此敘明。
⑹依上所述，由上訴人所提出之證據，足以證明其將系爭
應有部分借名登記在被上訴人名下，兩造間就系爭應有部分有借名登記契約存在。
㈡上訴人依類推適用民法第549條第1項、第541條規定，請求
被上訴人將系爭應有部分移轉登記予其，是否有據？⒈按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定，依民法第541條第2項及第549條第1項規定，得隨時終止借名登記契約。又不動產之借名契約關係既已終止，基於終止借名登記契約後之返還請求權，自得請求他方移轉不動產所有權登記（最高法院97年度台上字第2240號、98年度台上字第990號、103年度台上字第1148號、105年度台上字第2062號判決意旨參照）。
⒉承前所述，兩造間就系爭應有部分成立借名登記契約，依
上說明，上訴人得隨時終止借名登記契約，且上訴人以起訴狀繕本之送達為終止兩造間借名登記契約（見原審卷第5頁、第17頁），系爭應有部分借名契約關係既已終止，上訴人依借名登記關係終止之法律關係及類推適用上開民法委任之規定，請求被上訴人將系爭應有部分移轉登記返還上訴人，核屬有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第549條第1項、第541條規定，請求被上訴人應將系爭應有部分移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國106年12月13日
民事第二十二庭
審判長法官張靜女
法官鄧晴馨法官曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年12月13日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。