裁判字號：最高法院101年台上字第3954號刑事判決
裁判日期：民國101年07月30日
裁判案由：傷害致人於死
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九五四號上訴人 許翔淵 上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月二十一日第二審判決（九十九年度上訴字第一二四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第七六二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人許翔淵傷害致人於死之犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人成年人與少年共同傷害人之身體因而致人於死罪刑（主刑部分，處有期徒刑八年六月）之判決，駁回檢察官及上訴人分別在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。上訴人不服原判決，提起上訴。惟查：（一）、被告以外之人於警詢中之陳述，屬審判外之傳聞，原則上無證據能力，須與其嗣於審判中陳述不符並具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要者，始承認其具有證據能力，而得作為判斷事實之依據。又所謂具有特別可信之情況，係指從陳述時之客觀環境或條件加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保障者而言，要與供述證據應具備任意性之一般證據能力要件不同。原判決理由內，就證人 王政隆 、 陳誠緯 、 沈俊凱 、少年李○興、洪○鈞（以上二少年真實名字及出生日期等資料均詳卷）於警詢時所為審判外之陳述，其中與彼等審判中之供述相符部分，忽略其因有審判中之陳述可代替，已非證明犯罪事實所必要，徒以各該證人均已到庭接受交互詰問，法院既得透過直接、言詞審理方式檢驗其真偽，當事人之詰問權亦已受到保障，即認顯然已經具備可信之特別情狀，而得採為證據云云，容有未合；另就其中與彼等審判中陳述不符部分，未自其陳述時外在之客觀環境、條件，闡述其如何較審判中之供述具有可信性，僅說明該等陳述均係於自由意識下所為，並無違法取證之情形，即認有證據能力，亦有未洽。固均有瑕疵。然原判決所援引之彼等警詢中陳述，與審判中陳述相符部分，本有審判中之陳述可資替代，另與審判中陳述不符部分，縱予除去，綜合本件其他證據，亦應為同一事實認定，即於判決結果不生影響，從而原判決上開訴訟程序上之違誤，並不影響於判決本旨，上訴人執此提起第三審上訴，尚難認係適法之上訴理由。（二）、被告以外之人於檢察官偵訊時所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，除顯有不可信之特別狀況者，因屬例外，須特別為必要之說明外，原則上本有證據能力，無待贅述，尤不生當事人得依同法第一百五十九條之五之規定，以之係審判外陳述，而對其證據能力聲明異議之問題。是原判決認證人陳誠緯、沈俊凱於檢察官偵訊時之陳述，有證據能力，而予引用，縱未特別說明，亦難指有理由不備之違法，況原判決已敘明此等證言，均無顯不可信之特別狀況，並經依法具結，因認有證據能力，要無違誤。上訴意旨猶指摘原判決就此部分證據能力之認定，未逐一說明各該證人是否均已依法踐行詰問等調查程序、有無同法第一百五十九條之五之情形等，有理由不備之違法云云，殊屬於法無據。（三）、原判決依憑本件案發現場監視器畫面經第一審勘驗結果，民國九十八年二月三日案發當天上午，因應上訴人本人及經由王政隆輾轉邀約，而前往本案現場台中市○區○○路二段一一七號騎樓 韋竹青 經營之香腸攤之王政隆、陳誠緯、沈俊凱與李、洪姓二少年等五人，先後毆打被害人 張森吉 致其倒地不起後，上訴人旋於當天上午三時三十六分四十六秒，自台中市○○路跑向該香腸攤，繼於當天上午三時三十六分五十二秒，畫面即見上訴人與王政隆等五人圍在香腸攤後方，然因視線受阻，無法看出彼等有何動作，迄當天上午三時三十七分七秒，始全部往光復路方向離去等情，是上訴人於被害人倒地後確曾至現場，並逗留十餘秒，其間，雖因被害人倒地位置適在香腸攤後方，監視器拍攝時受該攤阻礙，無法明瞭上訴人到場後與王政隆等人在該攤後方之舉措，致徒憑上開勘驗結果，無從執為有利或不利上訴人之判斷，然證人陳誠緯、沈俊凱於偵訊時，均一致指證上訴人到場後，確曾毆打已倒地之被害人，沈俊凱並進一步證稱親睹上訴人毆打被害人頭部，洪姓少年亦於原審供稱上訴人較晚到現場，然其到場後即搶得一棍棒，持以毆打被害人頭部等情，此等證言與上開現場監視器畫面勘驗結果互相印證，足徵上訴人至現場後，確曾持棍棒參與毆打被害人，且及於其重要部位頭部，則上訴人鳩眾到場尋釁在先，姑不論其鳩眾之初，究僅為砸攤或並言及毆人，其既於眾人毆打被害人行為之際到場，見被害人業已受毆倒地，猶持棍棒再對被害人之頭等部位施暴，因認上訴人非但對本件傷害犯行，與王政隆等五人間有犯意聯絡及行為分擔甚明，且對被害人因此發生死亡之加重結果，客觀上亦應能預見，然主觀上未預見，自應與王政隆等人同負其責等情，業於理由內論述甚詳。對上開證人除洪姓少年外，其餘於原審紛翻異前詞，或改稱未能明確辨認上訴人，或以彼等上開警詢時之供述係出於警員誘導或一時緊張所致云者，亦以彼等更易後所言，互不一致，且與洪姓少年之供述亦相矛盾，顯係卸責等語，予以指駁說明。此均原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，尚無違背客觀上之經驗法則、論理法則。上訴意旨以上開監視器畫面，於上訴人到場前，其他共同正犯毆打被害人之肢體動作清晰可見，上訴人到場後，既僅見其與王政隆等五人圍住被害人，未能辨識其有毆打被害人之舉，自可推論上訴人未曾對被害人毆打施暴，而上開不利上訴人之供證，嗣亦經各該證人陳明係出於警員誘導或因一時緊張所致，自不足據為不利上訴人之認定，指摘原判決採證認事違背證據法則云云，純係就原審已經詳加調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒憑己意，任意指摘，重為事實上之爭執，亦難謂為適合。（四）、本件與上訴人共同犯傷害致人於死罪之李姓少年與洪姓少年，於本件行為時，均僅十五歲餘，尚未滿十六歲，有其年籍資料可按，依吾人日常生活之經驗法則，彼等客觀上與已滿十八歲之人自有不同，而為一般人所能分辨，是上訴人縱未確知彼等年齡，亦尚非無從預見彼等為未滿十八歲之人，原判決因依兒童及少年福利法第七十條第一項前段（已於一○○年十一月三十日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條前段），對上訴人加重其刑，尚無不合。其理由雖未針就上訴人主觀上對李姓、洪姓少年未滿十八歲一情有無認識，加以說明，然此於判決結果尚不生影響，要難謂有上訴意旨所指摘理由不備之違法。至其餘上訴意旨，亦皆係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官徐昌錦法官謝靜恒法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月三日
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