裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第607號刑事判決
裁判日期：民國104年10月13日
裁判案由：偽證
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第607號上訴人即被告 陳威成 上列上訴人因偽證案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第
620號中華民國104年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第2809號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳威成前因偽造文書案件，經臺灣屏東地方法院以97年度訴字第1727號判決判處有期徒刑四月確定，於民國98年7月16日易科罰金執行完畢。緣 邱凰泰 先於102年2月24日晚間7時22分後不久，在陳威成位於屏東縣屏東市○○路○○○號住處前，再於102年3月2日中午12時42分後不久，在屏東縣屏東市○○路○○○○○○號邱凰泰住處內，分別各以新臺幣（下同）1,000元之對價，二次販賣第一級毒品海洛因予陳威成。案經臺灣屏東地方法院以102年度訴字第742號判決分別判處邱凰泰販賣第一級毒品予陳威成二次，各處有期徒刑七年十月，復經本院102年度上訴字第1324號及最高法院
103年度台上字第1795號判決駁回邱凰泰之上訴確定。
二、 上開 案件於本院以102年度上訴字第1324號邱凰泰被訴違反毒品危害防制條例案件審理期間，陳威成以證人身分作證，於103年2月25日上午10時50分，在本院第六法庭，經審判長向陳威成告知證人具結之義務及偽證罪之處罰後，陳威成以證人身分供前具結後，竟基於偽證之犯意，於案情有重要關係之事項，即「是否向邱凰泰購買海洛因」乙節，證稱：「伊不是跟邱凰泰買、伊係託邱凰泰去買」云云（證述內容詳如附表一所示），而為虛偽之陳述，足以影響裁判之結果。
三、案經本院告發臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查上訴人即被告陳威成（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第38、47頁反面），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾於103年2月25日因邱凰泰販賣毒品案出庭具結作證，並知悉於審判時以證人身分具結作證，如有虛偽陳述，會負偽證刑責；亦坦認對於作證時法官詢問「是否向邱凰泰購買海洛因」時，其確實陳述「伊不是跟邱凰泰買、伊係託邱凰泰去買」等情（見原審卷第246頁背面，本院卷第37頁）。惟矢口否認有偽證犯行，辯稱：㈠其並未否認向邱凰泰購買毒品，至於證稱是「託邱凰泰購買」、或「向邱凰泰購買」、抑或「合資購買」，乃屬法律判斷事項，不能認為此項事實陳述不一致，即屬虛偽陳述。㈡邱凰泰可能為獲邀毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白予以減刑之寬典，因而無奈承認販毒，但邱凰泰之前後陳述已反覆不一，自難以之採為被告不利判斷之依據。㈢原審於附表認定被告偽證時間為103年3月25日，而非103年2月25日，原審判決理由顯有矛盾。㈣同案證人 方毅強 、 江威逢 亦犯偽證罪且為累犯，嗣後分經判處有期徒刑五月，但其竟遭判處有期徒刑十月，原審量刑有違公平比例原則云云，並聲請傳喚證人邱凰泰（見原審卷第246頁背面，本院卷第4-7、36-37頁）。經查：
㈠上開如事實欄一所載邱凰泰二次販賣海洛因予被告之事實，
業據被告前於邱凰泰被訴違反毒品危害防制條例案件之偵查程序中，以證人之身分具結後供承：其與邱凰泰係買賣毒品等語（見他字第427號卷第16頁反面至第17頁），並與證人邱凰泰於該案以被告身分歷次所述：兩人係面對面交易，一手交錢一手交貨等情互核相符（見偵字第2871號卷第7頁正、反面、第22頁反面至第23頁正面）；而前揭被告所稱向邱凰泰購買海洛因之過程，係使用被告持用門號0000000000號行動電話與邱凰泰持用門號0000000000號行動電話聯絡，並相約見面交易毒品等情，復有如附表二所示之通聯內容及被告與邱凰泰均簽名按捺指紋確認無誤之監聽譯文各一份在卷可稽（所在卷宗見附表二）。上開事實復經臺灣屏東地方法院102年度訴字第742號、本院102年度上訴字第1324號刑事判決認定屬實，後由最高法院以103年度台上字第1795號判決駁回邱凰泰之上訴確定，有上開判決影本三份附卷可佐（見原審卷第256-266頁）。
㈡被告於103年2月25日上午10時50分後，在本院102年度上
訴字第1324號邱凰泰被訴違反毒品危害防制條例案件，於刑事第六法庭審理時，就與案情有重要關係之「是否向邱凰泰購買海洛因」內容，供前具結而陳述：其不是跟邱凰泰買、其係託邱凰泰購買等如附表一所示證述內容之事實，則有本院102年度上訴字第1324號103年2月25日審判筆錄、被告之證人結文各一份附卷可佐（見偵字第2809號卷第23頁反面至第26頁正面、第45頁）。被告上開證述之內容，確實與業經認定如事實欄一所載邱凰泰二次販賣海洛因予被告之事實不符。
㈢被告雖於103年2月25日上午10時50分在本院審理如事實欄
一所示案件時，翻異前詞，辯稱：其在本院所述未向邱凰泰購買海洛因，僅係委託其代為購買一情，確屬實在云云。然查：被告初於警詢及偵查中供出毒品來源為邱凰泰時，斯時邱凰泰尚未坦承販賣毒品予被告之犯行。是故，被告於不知邱凰泰陳述之情況下所為對邱凰泰不利之證述，與邱凰泰事後坦承之販毒經過互核一致，兩相比對，自以被告前在偵查中之證述為可採。其次，被告於102年4月2日偵查中已自承：其與邱凰泰為朋友，沒有恩怨，所言向邱凰泰買毒屬實而非陷害等語（見他字第427號卷第16頁反面至第17頁正面）。邱凰泰亦稱被告係朋友（請參見偵字第2871號卷第3頁正面），堪認被告並無陷害邱凰泰之動機。再者，被告於上訴意旨另辯稱邱凰泰或為獲邀減刑寬典，因而無奈自白販賣毒品予被告云云。惟邱凰泰於臺灣屏東地方法院102年度訴字第742號販賣毒品案件審理時，對其所述不利於己之證詞經提示確認後，仍承認犯販賣第一級毒品罪，且在偵查及原審審理時始終坦承，並無反覆不一，乃邱凰泰於原審獲判有期徒刑十年後，方翻異自白，並提起上訴爭執被告所為證詞之可信性（見原審卷第257頁背面、第259頁背面）。又販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，邱凰泰豈有平白無故忍受不實指控而遭重刑懲罰之理。被告上訴意旨所指，顯不可採。
㈣綜上，已可認定被告於103年2月25日上午10時50分在本院
審理經具結後所為前開於案情有重要關係事項之證述，乃虛偽不實。被告前開所辯，不足採信，本件事證明確，被告偽證犯行，堪以認定，應予論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查
時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言。又刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。再證人之具結，乃以文書保證其所陳述之事實為真實，告以具結義務命其具結，端在使其明瞭具結意義，知所警惕，強制其據實陳述，不致為虛偽證言，俾能發現真實，故經具結後如就案情有重要關係之事項而為虛偽之陳述時，應受刑法上偽證罪之處罰（最高法院69年台上字第2427號、71年台上字第8127號判例意旨參照）。是以法院審理邱凰泰所涉違反毒品危害防制條例案件後，雖未採信被告前開虛偽證詞，仍不影響被告偽證罪之成立。核被告所為，係犯刑法第168條之偽證罪。
㈡刑法之偽證罪為侵害國家法益之犯罪，其罪數應以訴訟之件
數為準（最高法院72年台上字第3311號判例意旨參照），如被告於同一訴訟之同一審級，或不同審級先後數度為偽證，因僅一件訴訟，只侵害一個國家審判權之法益，應論以包括之單純一罪。查本件被告雖就邱凰泰所犯二次販賣毒品犯行之事實，於本院同一庭期審理時，就二個實質競合之數罪為不實證述，均致生妨害於司法審理此案之正確性，然僅侵害一個國家法益，應以包括之一行為予以評價，而僅成立包括之單純一罪。
㈢被告有如事實欄一所載因偽造文書案件，經法院判處有期徒
刑四月確定，於98年7月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷足憑（見本院卷第23頁），其受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用刑法第168條及第47條第1
項之規定，並審酌被告前於82年間起，陸續有涉犯麻醉藥品管制條例、毒品危害防制條例之前案紀錄，素行不佳，且其證述前業經法院告知偽證罪之刑責，顯然明知證人具結之據實陳述義務及偽證罪之刑罰效果，猶於審理程序作證時就案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述，且犯後一再否認，難認態度良好；惟兼衡被告所為之不實證述未為法院採信，對於司法審判權行使之正確性戕害較為輕微，亦未偽造其他不實證據要求法院為無益之調查，並考量被告之教育程度為高職畢業，與妻離婚、生有一子之家庭狀況（見原審卷第268頁之個人戶籍資料所示之記載）、與邱凰泰之關係等一切情狀，量處有期徒刑十月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
㈡被告上訴理由指摘原審判決不當，除前已批駁不可採外，另查：
⒈刑事訴訟法第308條規定，有罪之判決書應記載犯罪事實
，該犯罪事實係指業經法院依據特定處罰法條之構成要件予以解釋適用，且其評價涵攝後認為應以該特定刑罰法條予以處罰，而為既與社會事實融合又經評價後之法律事實。若社會事實認定錯誤，即無從抽析出正確之法律事實，更不可能為適正之涵攝，而得出正確的法律適用。查與人合資購買毒品、為人受託購買毒品、以營利意圖販賣毒品三者，於語意上非但有基礎社會事實之顯著差異，更因可分別該當於毒品危害防制條例第十一條共同持有毒品罪、第十條之幫助施用毒品罪、第四條販賣毒品罪，而異其法律適用，其法定刑度差異更鉅。偽證罪所處罰於案情有重要關係虛偽陳述之類型，其一即為對於構成要件解釋適用攸關重要的基礎社會事實陳述，如其陳述虛偽不實，除將妨害法院得出正確之法律事實外，並將進而影響審理案件之正確性。上訴意旨空言指摘上開三種基礎社會事實迥異之陳述，僅生法律適用判斷問題，是其陳述並非虛偽陳述，顯對偽證罪有關虛偽陳述之構成要件有所誤解，洵不可採。
⒉又有罪之判決書應記載犯罪事實，係指符合犯罪構成要件
之具體社會事實，旨在辨別犯罪之同一性，以與他罪相區隔，並得據以正確適用法律。是有罪之判決書所記載犯罪事實已符合法定犯罪構成要件，又無礙於犯罪事實同一性之辨別，及據以正確適用法律，即不得指為違法。另依據司法院大法官釋字第43號解釋意旨，判決理由顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨，於判決宣示前尚得依同法第40條增刪予以訂正外，其經宣示或送達者，得參照民事訴訟法第232條，依刑事訴訟法第199條由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。此種文字誤寫，即屬對於全案情節與判決本旨不生影響之無害瑕疵。查原審判決事實欄已特定被告犯罪時間為「103年2月25日上午10時50分後」，僅於附表一被告證述時間誤寫為「103年3月25日」。上開誤寫對本案犯罪事實與他罪區辨不生影響，亦未使原審無從據以正確適用法律，僅屬文字誤寫之無害瑕疵。上訴意旨就此指摘原判決理由矛盾，尚無依據。
⒊刑法採罪責一身原則，法院為刑罰裁量時，除應遵守平等
原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審同案被告中之方毅強、江威逢雖均經原審判處有期徒刑5月，然均已於理由欄說明上開二名被告不同刑罰裁量之理由，有原審判決一份可考（見原審卷第217-223頁）。本於罪責一身個人責任原則，被告與上開二人在坦承與否認犯行以及各項行為人刑罰考量因素，俱不相同，原審即依此為不同之刑罰評價，符合實質平等原則，查無濫用刑罰裁量權之情事。上訴意旨就此指摘原審違背公平比例原則，為不可採。
⒋末按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁
定駁回之；不能調查者，應認為不必要。刑事訴訟法第16
3條之2第2項第1款定有明文。被告固聲請傳喚證人邱凰泰作證，然查證人邱凰泰業於103年7月16日死亡，有戶役政個人基本資料查詢結果表一份可考（見本院卷第43頁），且此為被告於原審審理時所知（見原審卷第274頁），是該證據方法於客觀上已屬調查不能，爰駁回該證據調查之聲請。
㈢綜上，被告前開上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國104年10月13日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月13日
書記官許珈綺附錄本件論罪科刑法條全文：
刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7年以下有期徒刑。
附表一（偵字第2809號卷第23頁反面至第26頁正面）：
┌──────┬──────────────────────────┐│證述時間│證述內容（節錄）│├──────┼──────────────────────────┤│103年2月25日│辯護人問││（原審誤繕為│你於102年4月2日警詢筆錄稱第一次於102年2月24││103年3月25日│日19時22分後不久在屏東縣屏東市○○路○○○號你的住││）│處前、第二次於102年3月2日中午12時42分後不久在│││屏東縣屏東市○○路○○○○○○號被告邱凰泰住處，分別向│││被告邱凰泰購買二次毒品，第一次購買1000元，第二次│││也是購買1000元，有沒有這回事？│││證人陳威成答│││有，我是有拿錢給他，他叫我等一下，他要出去拿。│││辯護人問│││是跟被告邱凰泰購買，或是合資或是委託他購買？│││證人陳威成答│││他說他錢不夠怎樣，我有拿1仟元給他，叫我等一下。│││辯護人問│││等多久？│││證人陳威成答│││我就在他家等十幾分。│││檢察官問│││你於102年4月2日檢察官偵訊時稱毒品的來源是向被│││告邱凰泰買的，第一次是1000元，第二次也是1000元，│││事實？│││被告陳威成答│││我就跟他拿的。│││（中略）│││檢察官問│││102年2月24日19時22分通聯之後到何處交易？│││被告陳威成答│││這我不知道。│││檢察官問│││你於警局稱是在你家？│││被告陳威成答│││是被告邱凰泰拿毒品到我住處給我。│││檢察官問│││被告邱凰泰到你家，你就拿錢給他？│││證人陳威成答│││沒有，我還沒有拿到毒品之前我就拿錢給被告邱凰泰。│││檢察官問│││你是何時拿錢給他的？│││證人陳威成答│││拿到毒品之前，我沒有打電話給他，我是騎摩托車到被│││告邱凰泰住處找他，後來被告邱凰泰叫我回家等，等他│││到我家時，就會打電話給我。│││檢察官問│││他說他要拿到你家給你？│││證人陳威成答│││對。│││（中略）│││審判長問│││你是跟被告邱凰泰買？│││證人陳威成答│││不是。│││審判長問│││還是你拜託被告邱凰泰買？│││證人陳威成答│││是託被告邱凰泰去買。│││審判長問│││你的辯解是託被告邱凰泰去買，不是跟邱凰泰買的？│││證人陳威成答│││對。│└──────┴──────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬──────────────────────┬────┐│編號│通話時間│通訊監察內容│出處│├──┼─────┼──────────────────────┼────┤│一│102/2/24│邱凰泰(A)0000000000←陳威成(B)0000000000│見偵字第│││18：30：47│A：喂│2871號卷││││B：你在家嗎│第16頁反││││A：沒有呢，怎樣│面、第17││││B：我要找你啦│頁反面││││A：要回去了啊，我回去打給你│││││B：嗯│││├─────┼──────────────────────┤│││102/2/24│邱凰泰(A)0000000000←陳威成(B)0000000000││││18：45：03│A：怎樣啊│││││B：哥啊，你有方便嗎，過來家裡找我│││││A：你說怎樣│││││B：你有方便嗎，過來家裡找我│││││A：家裡│││││B：好啦│││││A：我到了再打啊│││││B：好啦│││├─────┼──────────────────────┤│││102/2/24│邱凰泰(A)0000000000→陳威成(B)0000000000││││19：22：08│A：回來了啊，到了│││││B：好││├──┼─────┼──────────────────────┼────┤│二│102/3/2│邱凰泰(A)0000000000←陳威成(B)0000000000│見偵字第│││12：27：59│B：喂│2871號卷││││A：嘿│第17頁正││││B：我過去找你啊│、反面││││A：順便幫我買一包菸阿，百樂門，長的，厚的│││││B：好│││││A：百樂門，長的，厚的│││├─────┼──────────────────────┤│││102/2/24│邱凰泰(A)0000000000←陳威成(B)0000000000││││19：22：08│A：喂│││││B：喂│││││A：等一下啊│││││B：好││└──┴─────┴──────────────────────┴────┘