裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第60號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告陳威樺上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第7279號），本院判決如下：
主文陳威樺明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、陳威樺前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第844號判決判處有期徒刑7月確定，於
100年9月21日執行完畢。詎陳威樺仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1款所稱之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟於101年12月5日15時44分、16時14分許，以其持用之行動電話門號0000000000號與 李宗杰 所持用之行動電話門號0000000000號約定購買海洛因事宜後，於當日通話後由李宗杰向 鄧宗儒 拿取價值共新臺幣（下同）2,000元之海洛因及甲基安非他命，並於上開通話2、3小時後李宗杰拿取海洛因及甲基安非他命各1包前往陳威樺當時位於南投縣○○市○○路○○街○○巷○號住處旁，由陳威樺支付價金2,000元予李宗杰後，李宗杰即將上開海洛因及甲基安非他命各1包交付陳威樺，交易完成後，陳威樺即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，當場將禁藥甲基安非他命1包轉讓予李宗杰1次。之後李宗杰再將價金交付鄧宗儒（該次李宗杰與鄧宗儒共同販賣第一級及第二級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第660號判決判處有期徒刑7年10月確定）。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15
9條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告於本院準備程序均未爭執供述及非供述證據之證據能力，亦均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之
1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對於在101年12月5日15時44分、16時14分許，有以其持
用之行動電話門號0000000000號與李宗杰所持用之行動電話門號0000000000號約定購買毒品事宜後，由李宗杰向鄧宗儒拿取價值共2,000元之海洛因及甲基安非他命，於通話後2、3小時前往被告當時位於南投縣○○市○○路○○街○○巷○號住處旁，被告支付價金2,000元予李宗杰後，李宗杰即拿出海洛因及甲基安非他命各1包等情坦承在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第3082號【卷三】《下稱3082號偵卷三》第12頁反面、本院卷第39頁），核與證人李宗杰於警詢及偵訊時之證述情節大致相符（見3082號偵卷一第28頁及其反面；3082號偵卷三第10頁反面），並有門號0000000000號與0000000000號之通訊監察譯文1份在卷可稽（見3082號偵卷一第66頁至第77頁反面），是此部分事實，堪予認定。
㈡本件所應審究者為被告有無於毒品交易完成後，基於轉讓禁
藥甲基安非他命之犯意，轉讓禁藥甲基安非他命1包與李宗杰，經查，被告於偵查中陳述：「（李宗杰所述，有次你免費分李宗杰安非他命（應係甲基安非他命）施用一次，有無意見？）沒有意見，地點是在我家旁邊巷子的李宗杰車上，我先把安非他命（應係甲基安非他命）放在玻璃球後，再請李宗杰用，那次安非他命（應係甲基安非他命）是我請李宗杰幫我拿回來的，李宗杰並沒有出錢。」等語（見3082號偵卷三第12頁反面）；於本院準備程序時陳述：這一次是我打電話給李宗杰請他幫我買海洛因，李宗杰從臺中開車過來南投，在我家旁邊巷子南投市○○路○街○○巷○號李宗杰車上，他同時拿出海洛因及甲基安非他命給我，我拿兩千元給他，向他買這兩種毒品，但我說我沒有在吃甲基安非他命，就把甲基安非他命給他，李宗杰把甲基安非他命放入玻璃球吸食器內，我後來有跟他一起施用甲基安非他命，我吸兩口而已，就把剩下的甲基安非他命給他等語（見本院卷第39頁正面）；又於本院審理時坦承有將購買來的甲基安非他命轉讓與李宗杰等語（見本院卷第96頁背面）。是被告已於偵查中及本院準備程序、審理時均坦承於李宗杰將甲基安非他命1包交與被告後，被告又將甲基安非他命1包轉讓與李宗杰。
㈢再證人李宗杰於本院審理時證稱：「（101年12月5日你是幫
被告陳威樺購買甲基安非他命跟海洛因？）是。」、「（買回來是否甲基安非他命跟海洛因各一包？）是。」、「（這兩包有無同時交給陳威樺？）有。」、「（交給被告完之後，被告是否將其中壹包甲基安非他命交給你？）是。」、「（是否要當作你的跑路費？）是。」，足見被告確係於李宗杰將海洛因及甲基安非他命各1包皆交給被告後，被告復將甲基安非他命1包轉讓與李宗杰，是本件被告轉讓交付甲基安非他命1包予李宗杰之犯行，事證明確，堪以認定。
㈣至檢察官起訴被告係於101年11月2日、101年12月5日、
102年1月4日透過李宗杰購得海洛因及甲基安非他命之其中1次，轉讓甲基安非他命予李宗杰，觀之上開通訊監察譯文（見3082號偵卷一第72頁），被告與李宗杰於101年12月
5日16時14分許通話之基地台位置在南投市○○○○路○○號
3樓，被告於準備程序時亦稱本件轉讓行為係於南投工業區等語（見臺灣臺中地方法院102年度訴字第982號卷第24頁至第25頁），是本院認定本件被告轉讓甲基安非他命1包之時間，係被告與李宗杰於101年12月5日16時14分許通話後約2、3小時，李宗杰持海洛因及甲安非他命至被告上開住處，與被告完成毒品交易之後，再由被告將該包甲基安非他命轉讓與李宗杰，此部分時間亦據公訴檢察官於準備程序時（見本院卷第76頁正面）特定，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
稱之第二級毒品，不得轉讓。甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第2項規定轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，或屬同條例第9條規定成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為者，經依法加重同條例第8條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第397號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。依卷內證據資料，尚無從證明被告轉讓甲基安非他命之數量，已達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，且受轉讓者李宗杰為成年人，此觀其於本院審理時作證之年籍資料即明（見本院卷第93頁），故無應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。至於被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號刑事判決參照）。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被
告有如犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第8至17頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢至被告固於偵審中自白其所犯上開轉讓禁藥犯行，惟藥事法
並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，尚無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項而減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、99年度台上字第2476號判決意旨參照），附此敘明。
㈣爰審酌被告正值壯年，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，
恣意轉讓禁藥甲基安非他命供人施用，戕害他人身心健康，進而助長犯罪，危害社會治安，所為實不可取，惟念及被告轉讓之人數一人，轉讓之數量約價值1,000元之甲基安非他命，及其犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第三庭審判長法官黃益茂
法官楊國煜法官丁婉容以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏緗穎中華民國103年12月30日藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。