裁判字號：最高行政法院104年判字第429號判決
裁判日期：民國104年07月30日
裁判案由：商標廢止註冊
最高行政法院判決
104年度判字第429號上訴人ＣＦ協會（CompactFlashAssociation）
送達處所：美國加州94303帕羅奧圖市
郵政第51537號信箱代表人傑生派 崔克漢倫 （JasonPatrickHanlon）
送達處所：同上訴訟代理人 郭建中 律師
方意欣 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人 鄭有志 即創勝工作坊上列當事人間商標廢止註冊事件，上訴人對於中華民國103年12月4日智慧財產法院103年度行商訴字第28號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、參加人於民國（下同）94年11月8日以「COFAST」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「電腦液晶顯示器、電腦鍵盤、列表機、磁碟機、記憶體、電腦滑鼠、資料儲存機、中央處理機、雷射列表機、錄有電腦程式之磁性資料載體、電腦外殼、光碟機、錄有電腦遊戲程式之磁性資料載體、錄有電腦遊戲程式之光學資料載體、噴墨列表機、錄有電腦程式之光學資料載體、筆記型電腦、電腦儲存資料記憶裝置、掌上型電腦、電腦用數字輔助鍵盤、電腦程式、電腦軟體、列表機用碳粉匣、列表機用墨水匣、電視遊樂器軟體、抽取式硬碟、電腦用搖桿、網路防火牆、電腦防火牆、個人電腦、網路設備、磁性資料載體、光學資料載體、讀卡機、條碼掃瞄機、電腦繪圖機、電腦鑑識模組、電腦座標式繪標板、電腦觸摸感應輸入器、電子翻譯機、影像掃描器、辨識口令產生器、電腦數位板、電子記事簿、電子書、個人數位助理器、電腦交談輔助器、電子記憶卡、電子字典、資料載體、文字讀取機、條碼列印機、硬碟抽取盒、光碟整理盒、刷卡機、信用卡交易處理機、指紋辨識機、數位影像儲存機、軟體保護器、光碟燒錄機」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人為核准審定，參加人於95年6月1日註冊取得第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人於101年5月23日以系爭商標指定使用之商品，除「電腦程式、電腦軟體」外，其餘58項商品之註冊有違註冊時商標法第57條第1項第2款規定，向被上訴人申請廢止其註冊。被上訴人審查期間，適商標法於101年7月1日修正施行，乃依現行商標法第107條第1項規定，該法修正施行前已受理而尚未處分之商標廢止案件，適用修正施行後規定辦理，但修正施行前已依法進行之程序，其效力不受影響。本件原申請廢止主張之前揭條款業經修正為商標法第63條第1項第2款之規定。案經被上訴人依現行法審查，以102年6月28日中台廢字第1010227號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「電腦液晶顯示器、電腦鍵盤、列表機、磁碟機、記憶體、電腦滑鼠、資料儲存機、中央處理機、雷射列表機、電腦外殼、光碟機、錄有電腦遊戲程式之磁性資料載體、錄有電腦遊戲程式之光學資料載體、噴墨列表機、筆記型電腦、電腦儲存資料記憶裝置、掌上型電腦、電腦用數字輔助鍵盤、列表機用碳粉匣、列表機用墨水匣、電視遊樂器軟體、抽取式硬碟、電腦用搖桿、網路防火牆、電腦防火牆、個人電腦、網路設備、磁性資料載體、光學資料載體、讀卡機、條碼掃瞄機、電腦繪圖機、電腦鑑識模組、電腦座標式繪標板、電腦觸摸感應輸入器、電子翻譯機、影像掃描器、辨識口令產生器、電腦數位板、電子記事簿、電子書、個人數位助理器、電腦交談輔助器、電子記憶卡、電子字典、資料載體、文字讀取機、條碼列印機、硬碟抽取盒、光碟整理盒、刷卡機、信用卡交易處理機、指紋辨識機、數位影像儲存機、軟體保護器、光碟燒錄機」部分商品之註冊，應予廢止；系爭商標指定使用於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」部分商品之註冊，申請不成立之處分（下稱原處分）。上訴人就申請不成立部分不服，循序提起行政訴訟，經原審依職權命參加人獨立參加被上訴人之訴訟後，判決駁回其訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：系爭商標指定使用於未申請廢止之「電腦軟體、電腦程式」商品，與申請廢止之「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品間，並無任何包含或重疊關係；縱認彼此屬類似商品，亦不能任意擴張，認定其中一者使用，即可視為另一者使用。原處分及訴願決定認系爭商標前揭所指定使用之商品間存有高程度類似關係，於「電腦軟體、電腦程式」之使用，可擴張視為於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品亦有使用。然上並無任何法律依據及法理基礎，顯違商標法第5條規定。依參加人所提供之資料觀之，系爭商標已持續停止使用於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品逾3年，違反註冊時商標法第57條第1項第2款及現行商標法第63條第1項第2款之規定等語，求為判決原處分有關申請不成立部分及訴願決定均撤銷，被上訴人就前開申請不成立部分應為廢止成立之處分。
三、被上訴人則以：坊間業者就輸入法軟體多以盒裝版或下載版方式販售，前者即販售錄有輸入法軟體之磁、光碟片，此即所稱「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品；後者係消費者透過網際網路購買，自業者儲存該輸入法軟體之載點下載檔案，並透過電子郵件取得授權碼後開始使用。參加人提出之使用證據係屬後者，然因該二販售方式均以提供消費者使用輸入法軟體為目的，其性質相同，故可認系爭商標於上訴人申請廢止前3年內，有使用於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品之事實，無現行商標法第63條第1項第2款規定之適用等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人則以：本件兩造對系爭商標指定使用於電腦軟體、電腦程式之上位概念商品並無異議。上訴人申請廢止前開商品之限縮類似商品「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」，不但會破壞其上位概念商品已使用商標之範圍，亦將使相關消費者有混淆誤認之虞，紊亂市場秩序，有違商標法立法本旨。由現行商標法第63條第1項第1款規定可知，有關商標廢止案件，應先依混淆誤認之虞審查基準，界定系爭商標所及之商品範圍；而同一或類似之商品或服務，應僅准許一種商標註冊，否則會造成消費者混淆誤認之虞。「電腦軟體、電腦程式」商品本身範圍較廣，且抽象無形，可置於各種資料載體上呈現及使用，而「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」則為「電腦軟體、電腦程式」商品之限縮商品，二者關係極為密切等語，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、依參加人於廢止程序提出之相關證據資料，可證明其101年5月23日（即上訴人就系爭商標申請廢止日）前3年內，確有將系爭商標使用於「下載版」輸入法電腦軟體之事實，被上訴人據以認定系爭商標使用於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」等性質相同商品，於法並無不合。㈡、商標權人實際使用商標與註冊商標不同，如依社會通念不失同一性者，仍應認有使用其註冊商標，現行商標法第64條規定甚明。依被上訴人所提「電腦程式、電腦軟體、磁性資料載體」商品分類原因及目的進化過程之相關證據，可看出「磁性資料載體、光學資料載體」商品如載有電腦程式或電腦軟體，依我國一般社會通念及市場交易情況，消費者應不至於認屬空白之「磁性資料載體、光學資料載體」商品，被上訴人遂將其分類於相同之091701（電腦硬體、電腦軟體）小類組中。基此，系爭商標使用之電腦軟體商品，與所指定之「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品性質相當，被上訴人以其該部分註冊無違現行商標法第63條第1項第2款規定，不應為廢止處分，於法並無不合，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
六、上訴意旨略以：參加人係販售「下載版」輸入法軟體，消費者須先至其網站下載輸入法軟體檔案，並填入所提供產品授權碼才可使用，可見參加人並未提供任何系爭商標使用於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品之證據，依註冊時商標法第57條第1項第2款及現行商標法第63條第1項第2款規定之立法目的及釋義，系爭商標並未使用於該部分商品，自應廢止其註冊，原判決率為該部分不應廢止註冊之認定，違反經驗及論理法則。另現行商標法第64條所指「同一性」，乃類似商標之使用上具同一性，並非適用於商品分類，原判決依該條規定，率認系爭商標指定使用於「電腦程式、電腦軟體」及於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品，彼此存有高度類似關係，顯屬對該條規定之不當擴張解釋及類推適用，欠缺任何法律依據與法理基礎，自有判決不備理由之違法。
七、本院查：
㈠、按現行商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限。」又同法第5條規定：「（第1項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
㈡、本件系爭商標「COFAST」經註冊指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「電腦液晶顯示器」等商品。因上訴人申請廢止系爭商標指定使用於「錄有電腦程式之磁性資料載體」及「錄有電腦程式之光學資料載體」商品，原審調查後認定參加人所提產品網頁、統一發票及授權金報表等使用證據，足以證明系爭商標在上訴人於101年5月23日申請廢止日前3年內，確經參加人為行銷之目的而使用於電腦程式、電腦軟體商品上，而錄有電腦程式之磁性資料載體及錄有電腦程式之光學資料載體商品，則與上開商品相當，為原審合法認定之事實，經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。
㈢、上訴意旨雖以：參加人並未提供系爭商標使用於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」商品之證據，應廢止系爭商標指定使用於該類別商品之註冊云云。惟按認定商標實際使用之商品是否與原註冊指定使用之商品一致，應依社會通念，就二商品之用途、功能及目的是否相同加以判斷，如二商品具有上下位、包含、重疊或相當之關係者，亦得認為其商標實際使用之商品與其指定使用之商品符合。而電腦程式或電腦軟體均非有形存在，而係一系列指示電腦動作的指令、電腦資料之組合，必須存在於電腦、網路或其他載體中，故「電腦程式或電腦軟體」商品，與「錄有電腦程式之磁性資料載體及錄有電腦程式之光學資料載體」等商品，係為達同一目的而存在於電腦、網路，或錄載於不同載體之商品，本質上係同一商品。觀諸坊間輸入法軟體商品多以盒裝版或下載版方式販售，前者多以販售錄有輸入法軟體之磁片或光碟片之方式為之，此即所稱「錄有電腦程式之磁性資料載體或錄有電腦程式之光學資料載體」商品；後者係消費者透過網際網路購買，自業者儲存該輸入法軟體之載點下載檔案，並透過電子郵件取得授權碼後開始使用。而一般消費者之購買輸入法軟體之需求，僅為使用該軟體以完成工作，對消費者而言下載版與實體版並沒有明顯之區別。故使用系爭商標於下載版軟體，應與使用於實體版軟體實質上相當。本件系爭商標既以「COFAST便捷智慧輸入法」電腦軟體之產品網頁，販賣該產品之統一發票等為使用之證據，原審據而認定參加人將系爭商標使用於電腦軟體商品，並據以認定參加人有於「錄有電腦程式之磁性資料載體、錄有電腦程式之光學資料載體」性質相同商品使用之事實，依上開說明，並無違誤。上訴意旨指摘原判決認定事實違反經驗法則及論理法則，核無足取。
㈣、至於原判決引用商標法第64條，無非在說明該條規定商標使用之同一性之判斷，應依社會通念為之；而商標所使用之商品與註冊指定使用之商品是否相當，亦應依社會通念判斷之，並非就該規定擴張解釋或類推適用於本件商標廢止案，無不當擴張解釋或類推適用之問題，亦無判決不備理由之違法可言。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依智慧財產案件審理法第1條及行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如
主文。中華民國104年7月30日
最高行政法院第六庭
審判長法官林茂權
法官楊惠欽法官吳東都法官姜素娥法官許金釵以上正本證明與原本無異中華民國104年7月31日
書記官彭秀玲