臺灣高等法院103年度上字第198號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上字第198號民事判決

裁判日期：民國105年02月23日

裁判案由：返還借款等

臺灣高等法院民事判決103年度上字第198號上訴人 洪子傑 訴訟代理人 許惠峰 律師
陳彥彰 律師被上訴人 黃淑燕 訴訟代理人 蔡茂松 律師
林思勻 律師 蔡岳洲 律師 陳傑鴻 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣臺北地方法院101年度訴字第3399號第一審判決提起上訴，本院於105年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠兩造於民國91年間在美國西雅圖合夥設立訴外人NANOFIBERT
ECH,INC.,（下稱NANO公司），持股各50％，自91年10月8日至101年3月6日，由上訴人擔任NANO公司負責人，伊與NANO公司簽有顧問契約，約定NANO公司應按每年營業額10％計付顧問費予伊。嗣97年度以後，兩造始口頭約定顧問費改由兩造各得50％。又上訴人於97年至99年間，陸續向伊借款，並由伊為上訴人代墊保險費共美金（下同）66,583元，加上伊溢付予上訴人之顧問費18,195.9元，扣除上訴人於100年11月已清償42,963.32元後，上訴人尚積欠41,815.58元，上情並經上訴人認諾，為此，依消費借貸法律關係，請求上訴人給付41,815.58元，及自支付命令送達翌日即101年6月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
原審判命上訴人如數給付，並定供擔保為准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈡就上訴人反訴部分，答辯略以：自91年度至96年度，依NANO
公司年營業額10％計算之顧問費全歸伊取得，因斯時NANO公司業務悉由伊負責，上訴人則任職美國長榮海運股份有限公司（下稱美國長榮公司），僅任NANO之聯絡人並提供美國長榮公司之服務予NANO公司；系爭顧問費乃伊銷售業務之對價，具有勞務報酬之性質。嗣97年起，因NANO公司環保紙杯業務增加，上訴人自美國長榮公司離職，至NANO公司負責部分美國業務，兩造始口頭約定NANO給付被上訴人之顧問費，由兩造平分。並無被上訴人所陳：顧問費自91年起由兩造及 張錫卿 各得1/3之約定等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、上訴人則以：㈠伊不爭執尚欠被上訴人借款、代墊保險費及溢付佣金等共計
41,815.58元。惟NANO公司係由兩造及訴外人張錫卿合夥設立，並因公司草創、約定每月不支領薪資，而以每年銷售淨額之10％均分為佣金。且雖伊當時任職美國長榮公司，惟被上訴人亦任職於冠軍紙品企業有限公司（下稱冠軍公司），兩造均屬兼職，故系爭佣金應屬合夥之利益或股息，與付出勞力多寡無涉，況於96年間，NANO公司全體股東已授權伊全權處理各項業務，被上訴人亦非NANO公司之負責人，自無報酬可言。而伊於96年12月31日、97年7月9日共匯予被上訴人佣金188,161.4元，被上訴人卻未依上開佣金均分為3之約定，將62,720.467元給付予伊，爰與伊應給付被上訴人之41,8
15.58元抵銷，被上訴人已無餘額得向伊請求等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
㈡就反訴主張：伊就上揭96、97年間NANO公司佣金188,161.4
元，得請求被上訴人依約定之1/3分配62,720.467元予伊，其中41,815.58元依法抵銷後，被上訴人尚應給付餘額20,90
4.887元。為此提起反訴，反訴聲明：被上訴人應給付20,90
4.887元。原審判決駁回上訴人反訴。上訴人不服，提起上訴，其反訴部分上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人20,904.887元，及自101年9月19日起至清償日止按年息5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造於91年間在美國合夥成立NANO公司，被上訴人與NANO公司就紙杯簽有00年0月0日生效之書面顧問契約、就紙板亦另簽訂98年1月1日協議書。上訴人尚積欠被上訴人借款、代墊保險費及溢付佣金等共計41,815.58元。又上訴人於96年2月13日、同年4月10日、10月24日、12月31日、97年7月9日，依序匯款16,093.76元、23,759.43元、17,504.31元、21,22
6.18元、109,577.72元，合計188,161.4元至被上訴人帳戶；被上訴人於97年2月5日、98年2月11日分別匯款18,008.27元、50,816.43元予上訴人之母彰化銀行帳戶。另上訴人於刑事案件偵查中稱：「從97年開始公司營業所得10％是我與黃淑燕的佣金，1人5％，當時我將佣金10％全部匯到黃淑燕得帳戶，她再將我應得的5％匯到臺灣的帳戶。」；被上訴人101年4月3日台北興安郵局第222號存證信函記載：「本人（即被上訴人）與洪子傑於2002年在美國西雅圖合夥開設NANO公司，持股各50％，由洪子傑擔任公司負責人。依美國NANO公司與本人簽署之顧問合約，約定美國NANO公司應以每年營業額10％做為顧問費，由本人與洪子傑各得50％。」等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第44頁反面至45頁、卷㈡第44頁），並有NANO公司登記資料、顧問契約、協議書及中譯本、台北興安郵局000222號存證信函在卷足稽（見原審司促卷第10頁、原審卷㈡第17-21頁、本院卷㈠第97、221-223頁），且經本院調取臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）101年度偵字第23194號案卷核閱無訛（見臺北地檢101年度偵字第23194號卷第82頁），堪信為實在。
四、被上訴人主張上訴人於97年至99年間，陸續向伊借款、由伊代墊保險費共66,583元，另伊溢付上訴人顧問費18,195.9元，扣除上訴人於100年11月清償42,963.32元，尚欠41,815.58元，應如數返還。惟經上訴人以前詞置辯。何者有理，茲論述如下：
㈠按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。查，本件上訴人就積欠被上訴人借款、代墊保險費及溢付佣金等共計41,815.58元乙節，並未爭執，業如前述（見本院卷㈠第44頁反面至45頁、卷㈡第44頁），且被上訴人前於101年4月3日以存證信函催告上訴人返還，該存證信函已於同年月6日送達上訴人，有台北興安郵局000222號存證信函及掛號郵件收件回執在卷可稽（見原審司促卷第10-22頁），上訴人迄未清償，揆諸前揭規定，被上訴人請求上訴人給付41,815.58元，洵屬有據。
㈡上訴人雖抗辯NANO公司由兩造、張錫卿合夥設立，並約定以
每年銷售淨額10％均分為佣金，而伊於96年12月31日、97年7月9日共匯佣金188,161.4元，惟被上訴人未依約給付伊1/3即62,720.467元，伊得以之抵銷云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查，證人張錫卿於本院固具結證述：「伊係NANO公司成立後之董事長兼總經理，公司成立時約定報酬伊拿取34％、另2人各30％，惟上述比例分配未簽立契約，係因一般公司經營均係按股份分配、而股份比例已經登記，不需另簽協議。然公司成立後，伊從未拿取任何報酬，兩造亦均未曾告知伊有何約定報酬。且應將之稱為股息、紅利分配，而非勞力對價、非佣金。」（見本院卷㈠第201頁反面-202頁反面），惟依其證述內容，可知證人僅係基於NANO公司由渠等3人合夥成立，並登記股份持分之比例，而認公司經營如有盈餘，應按股份比例分配股息、紅利；核與上訴人主張3人約定以NANO公司每年銷售淨額10％均分為佣金之情，尚有未符。又依上訴人迭陳述，NANO公司之佣金，係由伊將全數佣金先匯入被上訴人帳戶中，再由被上訴人將應分之佣金匯至伊指定帳戶等語（見原審卷㈠第31頁、75頁反面、原審卷㈡第13頁反面、87頁反面），且證人即NANO公司會計 方春燕 亦證述：伊於92年間係冠軍公司會計，自101年起在NANO公司台灣公司擔任會計，96年以前伊在冠軍公司任職時，如有請款均對上訴人為之，依伊認知，NANO公司帳應由上訴人管理（見本院卷㈡第26頁），則上訴人對其依約可分得NANO公司之佣金數額當知之甚詳，豈會於101年3月10日委由美國律師所發電子郵件（見原審卷㈠第83-86頁）中，全未提及尚有依約應分配之1/3佣金未受給付、或予爭執之理。
復依上訴人於另刑事案件偵查中所稱：「自97年開始公司營業所得10％為伊與黃淑燕之佣金，1人5％，當時伊將佣金10％全部匯至黃淑燕帳戶，其再將伊應得之5％匯至臺灣帳戶。」（見臺北地檢察署101年度偵字第23194號卷第82頁）之語，與其於本件訴訟所辯上情亦明顯不符。再查，上訴人雖稱係以NANO公司每年銷售淨額10％均分為佣金，並稱係扣除成本及下年度預估支出後之淨所得，按10％計算（見本院卷㈠第217頁），詎就所謂成本及下年度預估支出之數額，全未能提出證據以實其說（見本院卷㈡第44頁反面），自與常情相悖，足見上訴人此節所辯，尚無可採。
㈢至上訴人另提出NANO公司92年度至99年度之報稅資料、匯款
資料、被上訴人與NANO公司之顧問契約、協議書、及被上訴人於97年2月5日、98年2月11日各匯款18,008.27元及50,816.43元之匯入匯款交易憑證、NANO公司之收據，及被上訴人於台北興安郵局000222號存證信函所載內容等為據（見原審卷㈠第47-59、120-168頁，原審卷㈡第12、17-22、46-59頁）。惟查，被上訴人與NANO公司間顧問契約、協議書（見原審卷㈡第17-21頁）之簽約日期均為98年1月1日，顯無從證明98年度以前，兩造就NANO公司佣金分配之約定。又上訴人所提匯款予被上訴人之匯款資料（見原審卷㈠第53-59頁、原審卷㈡第12頁），及NANO公司之收據（見原審卷㈡第22、
23、48-59頁），僅足證明上訴人曾匯款予被上訴人之事，亦無以反推兩造於91年至96年間就佣金之分配比例曾為約定。再者，被上訴人亦自承兩造自97年度後，約定顧問費（即上訴人所稱之佣金）改由兩造平分，是被上訴人於97年2月5日、98年2月11日所為上揭匯款（見原審卷㈡第46、47頁），至多亦僅能證明被上訴人確於97年後依兩造均分之約定，分配佣金予上訴人，而無從推認上訴人所辯兩造、張錫卿曾約定91年至96年間，有以NANO公司每年銷售淨額10％均分為佣金、每人各1/3乙節為真。另被上訴人101年4月3日存證信函固記載：「本人（即被上訴人）與洪子傑於2002年在美國西雅圖合夥開設NANO公司，持股各50％，由洪子傑擔任公司負責人。依美國NANO公司與本人簽署之顧問合約，約定美國NANO公司應以每年營業額10％做為顧問費，由本人與洪子傑各得50％。」（見原審卷㈠第47頁），惟綜觀該存證信函所載內容全部意旨，被上訴人乃就97年至99年間上訴人陸續向伊之借款、代墊保險費共66,583元，及溢付予上訴人之顧問費18,195.9元，扣除上訴人已清償42,630元，尚欠41,815元餘乙節，請求上訴人清償；且業經被上訴人於101年9月12日具狀陳報以：該存證信函語意不清，實則，自97年後，NANO公司之顧問費始由兩造約定各得50％（見原審卷㈠第26頁），自無從僅據該存證信函之語，即為何有利於上訴人之認定，併此敘明。
㈣綜上，上訴人尚積欠被上訴人41,815.58元未還，至上訴人
雖以被上訴人應給付伊佣金62,720.467元，並為抵銷抗辯，惟所辯尚無足採，業如前述。被上訴人請求上訴人如數給付41,815.58元及其利息，應屬有據。
五、上訴人反訴部分：上訴人主張伊就96、97年間NANO公司佣金188,161.4元，得請求被上訴人依約定之1/3分配62,720.467元予伊，其中41,815.58元依法抵銷後，被上訴人尚應給付餘額20,904.887元云云。然上訴人未能舉證證明兩造間曾約定NANO公司佣金由兩造及張錫卿各分得1/3之情；且依上訴人所陳，NANO公司之佣金，係由伊將全數佣金先匯入被上訴人帳戶中，再由被上訴人將應分之佣金匯至伊指定帳戶（見原審卷㈠第31頁、75頁反面、原審卷㈡第13頁反面、87頁反面），及證人方春燕證述：依伊認知，NANO公司帳應由上訴人管理（見本院卷㈡第26頁）等語以觀，上訴人對其依約可分得NANO公司之佣金數額實知之甚詳，詎於101年3月10日委由美國律師所發電子郵件（見原審卷㈠第83-86頁）中，全未提及尚有依約應分配之1/3佣金未受給付、或予爭執之事，顯有違常理，業如前述。是上訴人主張依兩造間佣金分配之約定，對於被上訴人得請求給付62,720.467元，經以之與被上訴人之本訴請求抵銷後，反訴請求被上訴人給付20,904.887元，為無理由。
六、從而，被上訴人本訴依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付41,815.58元及其法定利息，為有理由，應予准許。上訴人依佣金分配之約定，提起反訴請求被上訴人給付20,904.887元本息，為無理由，不應准許。原審就本訴部分，判命上訴人如數給付，並定供擔保為准、免假執行之宣告，及駁回上訴人之反訴，均核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年2月23日
民事第八庭
審判長法官盧彥如
法官吳青蓉法官王幸華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月24日
書記官陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。