裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第491號刑事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第491號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第685號），本院判決如下：
主文甲○○所犯如附所示之罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑拾貳年；扣案之門號Z000000000號行動電話壹具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣參萬玖仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經本院以95年度易字第13
7號、96年度易字第156號判決，分別判處有期徒刑10月及
6月確定，復由本院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就上開2判決所科之刑，以96年度聲減字第510號裁定分別減刑，減得之刑經接續執行，而於民國96年10月11日執行完畢。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓、施用及非法持有，竟基於販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯意，持以門號0000000000號行動電話為聯絡方式，而為下列犯行：
㈠其基於販賣第二級毒品犯意，於97年12月17日20時44分許，
由庚○○持其使用之門號0000000000號行動電話，與甲○○前開門號聯繫，表示欲購買新臺幣（下同）1萬元、3公克之甲基安非他命，經應允後，庚○○將購毒款項1萬元交與基於幫助施用第二級毒品之真實姓名年籍不詳自稱「 阿村 」成年男子，由「阿村」將1萬元轉交予甲○○，甲○○旋前往真實姓名年籍不詳綽號「黑面」成年男子處購得甲基安非他命，隨後甲○○在基隆市某處，將甲基安非他命交與「阿村」，由「阿村」轉交庚○○。又於同年12月27日12時31分許，庚○○持門號0000000000號行動電話，撥打給甲○○前開門號，告以欲購買3000元甲基安非他命之意，經應允後，庚○○旋於同日某時，前往約定之基隆市八堵區 小山高 爾夫球場涵洞廟附近，購得3000元之甲基安非他命，並當場交付購毒款項予甲○○。再於同年12月28日20時33分許，庚○○持門號0000000000號行動電話，與甲○○前開門號聯繫，表示欲購買3000元之甲基安非他命，經應允後， 渠等 亦於同日某時，相約在基隆市南榮國小處，由甲○○交付3000元之甲基安非他命予庚○○及收取販毒價款。復於98年1月6日2時1分許，庚○○持門號0000000000號行動電話，與甲○○前開門號聯繫，表示欲購買3000元之甲基安非他命，經應允後，渠等於同日19時31分許，以電話聯繫約在基隆市○○路黃昏市場處見面，由甲○○交付3000元之甲基安非他命予庚○○及收取販毒價款。另於98年1月7日15時39分許，庚○○持門號0000000000號行動電話，與甲○○前開門號聯繫，表示欲購買3000元之甲基安非他命，經應允後，渠等於同日18時18分許，以電話相約在基隆市○○路仁愛之家空地處見面，由甲○○交付3000元之甲基安非他命予庚○○及收取販毒價款（計販賣第二級毒品5次，即如附表編號①至⑤所示）。
㈡其基於販賣第二級毒品犯意，於97年11月25日21時31分許，
由戊○○持其使用之門號0000000000號行動電話，與甲○○前開門號聯繫，表示欲購買3500元之甲基安非他命，經應允後，渠等於同日22時6分許，以電話聯繫約在基隆市○○路肯德雞見面，由甲○○交付3500元之甲基安非他命予戊○○及收取販毒價款。另於98年1月24日下午某時，戊○○以電話與甲○○（電話號碼均不詳）聯繫，表示欲購買3500元之甲基安非他命，經應允後，渠等於同日相約在基隆愛九路、仁一路口處見面，由甲○○交付3500元之甲基安非他命予戊○○及收取販毒價款（計販賣第二級毒品2次，即如附表編號⑥、⑦所示）。
㈢其基於販賣第二級毒品犯意，於97年12月3日4時13分許，
由己○○持其使用之門號0000000000號行動電話，與甲○○前開門號聯繫，表示欲購買2000元甲基安非他命，經應允後，己○○旋於同日某時，前往約定之基隆市○○路仁愛之家，購得2000元之甲基安非他命，並當場交付購毒款項予甲○○。再於同年12月4日11時50分許，己○○以前揭門號與甲○○前開門號聯繫，表示欲購買2000元甲基安非他命，經應允後，渠等亦於同日某時，己○○前往基隆市○○○路○○○巷40之24號5樓甲○○居住處，由甲○○交付2000元甲基安非他命與己○○及收取販毒價款。復於同年12月12日19時30分許，己○○以前揭門號與甲○○前開門號聯繫，表示欲購買2000元甲基安非他命，經應允後，渠等於同日20時8分許，以電話聯繫，後約在基隆市○○○路路邊見面，由甲○○交付2000元甲基安非他命予己○○及收取販毒價款。又於同年12月17日23時58分許，己○○另持門號0000000000號行動電話，與甲○○前開門號聯繫，表示欲購買1000元甲基安非他命，經應允後，渠等即約在基隆市○○路路邊某處見面，由甲○○交付1000元之甲基安非他命予己○○及收取販毒價款。另於同年12月29日17時39分許，己○○持門號0000000000號行動電話，與甲○○前開門號聯繫，表示欲購買3500元甲基安非他命，經應允後，己○○於同日依約前往基隆市○○路、愛四路口附近某處，先將購毒款項3500元交予甲○○，甲○○旋前往真實姓名年籍不詳綽號「黑面」成年男子處購得甲基安非他命，隨後渠等即約在基隆市○○路仁愛之家附近，由甲○○將甲基安非他命交與己○○（計販賣第二級毒品5次，即如附表編號⑧至⑫所示）。
㈣其基於轉讓第一級毒品犯意，於97年11月間某日，丁○○撥
打甲○○前揭門號，要求其幫忙調取第一級毒品海洛因俾供施用，雙方並約定在甲○○位於基隆市○○區○○○路○○○巷40之24號5樓處見面，旋丁○○依約至上址等候，隨後真實姓名年籍不詳綽號「少年董」成年男子亦前往甲○○住處會合，「少年董」成年男子當場將1000千元海洛因1包交與甲○○，甲○○無償轉讓交付予丁○○，並收取1千元當場轉交給「少年董」成年男子收受。又於同年12月間某日，丁○○撥打甲○○前揭門號，要求其幫忙調取第一級毒品海洛因以供施用，雙方則約定在基隆市○○路某電動玩具店見面，旋丁○○依約前往等候，隨後甲○○則向「少年董」成年男子處取得1000千元海洛因1包，並無償轉讓交付予丁○○及收取1千元後轉交給「少年董」收受。復於98年1月上旬某日，丁○○撥打甲○○前揭門號，要求其幫忙調取第一級毒品海洛因俾供施用，雙方並約定在甲○○位於基隆市○○區○○○路○○○巷40之24號5樓處見面，後丁○○依約至上址等候，不久「少年董」成年男子亦前往甲○○住處會合，「少年董」成年男子當場將2000千元海洛因1包交予甲○○，甲○○無償轉讓交付予丁○○，並收取1千元當場轉交給「少年董」成年男子收受（計轉讓第一級毒品3次，即如附表編號⑬至⑮所示）。嗣基隆市警察局前獲合理線報而疑甲○○涉嫌販毒，遂依通訊保障及監察法之相關規定，聲請本院核發通訊監察書，俾就甲○○持用之0000000000行動門號進行監聽側錄；其後，復本此監聽情資，報請檢察官核准後，向本院聲請核發搜索票而逕往甲○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○等人住處執行搜索，而於甲○○位於基隆市○○○路○○○巷40之24號5樓住處、使用車牌號碼00－0000車內搜獲其所有持以與販賣對象聯繫之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡）、與本案無關之第一級毒品海洛因
3包（驗餘淨重計1.25公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重2.9616公克）、電話簿1本、門號0000000000號行動電話1具，嗣並帶同庚○○、戊○○、己○○、丁○○到案說明，而經庚○○、戊○○、己○○、丁○○分別供述彼等曾向甲○○購買甲基安非他命或轉讓海洛因之事實梗概。
三、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。又同法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨參照）。準此，證人庚○○、戊○○、己○○、丁○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，然觀之上開警詢過程，既均未見司法警察有何違法取供之瑕疵存在，堪認其陳述確係出於其任意，嗣於本院審理時傳喚上揭證人等到庭作證，接受被告及其辯護人之詰問，已賦予被告對於上揭證人對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法第159條保障被告對質詰問權之規範意旨，證人庚○○、戊○○、己○○、丁○○於審判外之警詢中所為證述，既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，是認證人庚○○、戊○○、己○○、丁○○於警詢中之證述，均具備可信之特別情狀，應有證據能力。被告之指定辯護人指陳上揭證人於警詢中所為陳述並無證據能力云云，尚非可採。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。查證人庚○○、戊○○、己○○、丁○○於偵查中同意具結而為陳述，有證人結文在卷可證，依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，而本院審酌上開證人等於偵查中之陳述既係彼等各自親身經歷之事實所為，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非違法取得之證據，又查無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，則依前開規定，證人庚○○、戊○○、己○○、丁○○於檢察官偵查中所為證述，均有證據能力。
㈢本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及
物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承於上述時地交付甲基安非他命毒品予證人庚○○、戊○○、己○○，並有如附表編號⑬至⑮所示之轉讓第一級毒品予證人丁○○之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品予證人庚○○、戊○○、己○○之犯行，辯稱：伊係與渠等證人合資購買甲基安非他命，並無營利之意，伊應證人庚○○、戊○○、己○○要求後，即合資由伊出面向「黑面」購買甲基安非他命，取得之價格會比較便宜，或由伊基於幫忙朋友之立場，向「黑面」調取甲基安非他命交語庚○○等人，或由伊駕車載「黑面」至約定地點，由「黑面」將毒品交給伊，伊交給庚○○等人並收取價款，再將錢轉交給「黑面」，伊均無賺取差價云云。然查：
㈠被告於98年2月4日警詢中供承：「我是以新台幣3000元1
克為單位販賣給認識的人（指毒品甲基安非他命）。都是由買方撥打我行動電話0000000000…交易」、「我都是販賣給認識的人…綽號 阿尾 （庚○○）………」、「…他（指戊○○）曾有過約次向我買安非他命，價錢3000元1公克。一般都是我親送去他工作的地點給他，他的綽號叫臭嘴」、「我是以新台幣2500元購買1公克的安非他命，再以新台幣3000元1公克販賣給他人牟利」（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第12、15、16頁）；於98年2月19日警詢中供承：「……價格為每半兩（17.5公克）38000元，我有時購買半兩（指甲基安非他命）」、「……安非他命毒品則是販賣予他人施用。」等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷二第3頁）；於98年2月4日偵查時復為前述相同一致之供述略以：「（問：是否把毒品賣給己○○等人？）我的確有把二級毒品賣給人家……」、「（問：你的安非他命買進價格？）1兩
7至8萬…」、「…安非他命買進來1兩7至8萬，相當於每公克2600至2700，再以1克3000元賣給人家。從中賺取差價。」、「（問：在警詢時所言是出於自由意志嗎？）是。無人對我施強暴脅迫。所言均實在」、「我承認販賣二級毒品…」等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第323、32
4頁）；於98年2月19日偵查中供承：於98年2月19日警詢所述均實在，並承認販賣甲基安非他命等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷二第7頁）；於本院98年2月4日羈押庭訊問時亦坦承販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○、庚○○、戊○○，伊與庚○○通聯譯文中所述之「繳會錢」、「工人」、「蓋房子」是指購買甲基安非他命事宜等語（詳本院98年度聲羈字第19號刑事卷第6頁），觀之被告上揭自白，前後一致，並無歧異。
㈡又證人庚○○於①警詢中證述：伊有以0000000000、000000
0000、0000000000、0000000000電話撥打予被告使用之門號0000000000號行動電話聯絡，每次都是以新台幣2000元至4000元不等價格向被告購買0.5公克至0.8公克不等之甲基安非他命，有時前往被告住處、或約在他處完成購買交易，伊於98年1月6日20時許在基隆市○○路黃昏市場附近，為警查獲持有甲基安非他命0.8公克，是向被告購得等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第42頁至43頁）；②於偵查中證述：伊綽號為「阿尾」，於98年1月6日下午5、6時許，在基隆市○○路黃昏市場，有向被告以3000元之價格購買甲基安非他命1包，購買後當晚即遭警查獲，伊於電話中稱「蓋房子」、「工人」、「會錢」，是表示要買甲基安非他命之意；97年12月17日有向被告買3克左右甲基安非他命，交貨處在基隆；97年12月27日有以3000元之代價向被告買1克甲基安非他命，交易處應該是在基隆市八賭涵洞處；97年
12月28日晚上有以3000元之代價向被告購買甲基安非他命，交易處在基隆市南榮國小處；98年1月7日有以3000元之代價向被告購買甲基安非他命，伊向被告買甲基安非他命時，都是被告1人過來，伊均將錢交給被告，由被告將甲基安非他命交給伊等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第31
3頁至314頁、同前偵查卷卷二第107、108頁）；③於本院審理時證述：伊稱被告為「豆花文」，於97年12月17日有以0000000000門號撥打被告使用之0000000000門號聯絡購買甲基安非他命事宜，該次伊先將10000元交給阿村，阿村拿去給被告買毒品，後來時間拖久了，伊才聯絡被告，後來由阿村自被告處拿甲基安非他命給伊；於97年12月27日有以0000000000號行動電話撥打給被告表示要買1克甲基安非他命，後來交易處約在基隆市八堵涵洞附近，由被告交付毒品予伊，伊交付金錢予被告；於97年12月28日有以門號0000000000號行動電話與被告聯繫，表示要購買3000元甲基安非他命，該次約在基隆市南榮國小處見面，由被告交付3000元之甲基安非他命予伊並收取價款；於98年1月6日有以門號0000000000號行動電話聯絡被告購買3000元之甲基安非他命，該次約在基隆市○○路黃昏市場處見面，由被告交付3000元之甲基安非他命予伊及收取價款，該次是交易後約隔15分鐘，伊即為警查獲，秤得毒品重量為0.8公克；於98年1月7日有以門號0000000000號行動電話與被告聯繫購買3000元之甲基安非他命，後來約在基隆市○○路仁愛之家空地處見面，由被告交付3000元甲基安非他命予伊及收取價款，伊與被告交易過程中，均無其他人在場等語（詳本院98年7月28日審判筆錄）。
㈢再證人戊○○於①警詢中證述：伊曾以0000000000號電話撥
與被告使用之0000000000號聯絡購買甲基安非他命，每次購買數量約1公克，新台幣約3000元至4000元，均是伊打電話給被告告知購買毒品數量，然後與被告約在外面見面交易毒品，最後1次是於98年1月23日，伊打電話予被告，約在基隆市○○路、仁一路口處，向被告購買3500元之安非他命等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第51頁背面至52頁）；②於偵查中證述：伊在除夕前1天（即98年1月24日）下午，在基隆市○○路以3500元之價格向被告購得甲基安非他命1公克；於97年11月25日有以門號0000000000號行動電話聯絡被告，聯繫購買3500元甲基安非他命，該次交易處在基隆市○○路肯德雞，由被告交付甲基安非他命予伊並收取販毒價款等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第316至31
7頁、同前偵查卷卷二第34、35頁）；③於本院審理時證述：伊於97年11月25日有以門號0000000000號行動電與被告通話，該次是向被告表示要買1公克甲基安非他命，交易地點在基隆市○○路肯德雞處，只有伊與被告2人見面進行交易；於98年農曆除夕前一天，在基隆市○○路、仁一路口處，有以3500元之代價向被告購買1公克甲基安非他命，該次被告開車過來，伊與被告在路邊交易，由伊將錢交給被告，被告將甲基安非他命交給伊，沒有與被告朋友接洽等語（詳本院98年6月22日審判筆錄）。
㈣復證人己○○於①警詢中證述：伊於97年12月12日20時許，
在基隆市○○○路為警查獲持有安非他命0.8公克，是向被告購買，伊有以0000000000、0000000000、0000000000號電話與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，伊都是撥打被告使用之門號0000000000號行動電話聯繫，大都以2000元至4000元不等向被告購買0.5公克至1公克之甲基安非他命，交易地點有時在被告國揚大地5樓之住處，有時約在他處完成交易等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第36至38頁）；②於偵查中證述：伊於97年12月12日在基隆市○○○路為警查獲持有安非他命0.8公克，是以2000元之價格向被告買的，該次是查獲當天約晚上7、8點，被告駕車至 劉銘傳 路口進行交易，伊大部分使用0987那支行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯繫；97年12月3日，以2000元之價格向被告買0.5公克左右之甲基安非他命，該次約在基隆市仁愛之家交易；97年12月4日，以2000元之價格向被告買0.5公克左右之甲基安非他命，該次約在被告位於基隆市○○○路國揚大地住處交易；97年12月17日晚上，與被告約在愛九路路邊，向被告買1000至2000元左右之甲基安非他命；97年12月29日，有以3500元之價格向被告買1公克之甲基安非他命，該次約在基隆市仁愛市場停車場入口處交易等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第310至311頁、同前偵查卷卷二第35、36頁）；③復於本院審理時證述：伊於97年12月
3日持門號0000000000電話聯絡被告，該次約在基隆市仁愛之家，被告與友人從仁愛之家對面的公寓下來，伊以2000元之元之價格向被告購買甲基安非他命1包，伊接洽之對象是被告，被告將毒品交給伊，伊將2000元交給被告，被告友人未與伊交談；於97年12月4日伊有與被告聯絡購買2000元甲基安非他命，由伊前往被告住處，伊將錢交給被告，被告交付毒品給伊；於97年12月12日伊有與被告聯絡購買2000元甲基安非他命，當天被告表示人在法院附近，還沒到劉銘傳路口，伊已經到劉銘傳路口等候被告，後來被告駕車開來，伊走向路中央，被告即搖下車窗交付毒品給伊，伊將2000元交給被告，被告即駕車駛離；於97年12月17日伊有與被告聯絡購買甲基安非他命，約定在基隆市○○路交易，伊將1000元交給被告，被告交付毒品給伊；於97年12月29日，伊與被告約在基隆路愛三路、愛四路口見面，伊先拿3500元給被告，等候被告與伊聯絡，後來被告在仁愛之家附近交付甲基安非他命予伊，伊與被告交易毒品5次之情形，均是被告與伊接洽，未曾與被告友人接洽等語（詳本院98年6月22日審判筆錄）。
㈤按證人庚○○、戊○○、己○○上揭證述內容，均堅指係向
被告買甲基安非他命，且就毒品金額、聯繫方式、如何取得等交易細節，前後陳述均一致，所為不利被告之指證並無何矛盾或瑕疵情形，核與被告坦承有於上述時地販賣各該甲基安非他命與證人庚○○、戊○○、己○○之事實吻合，足見證人庚○○、戊○○、己○○前開證詞，應與事實相符，堪以採信。另者，參諸本案監聽譯文內容，於97年12月17日20時44分許、20時46分許、同年12月27日12時31分許、12時37分許、同年12月28日20時33分許、98年1月6日2時1分許、18時23分許、18時57分許、19時31分許、98年1月7日15時39分許、16時56分許、17時51分許、18時18分許，證人庚○○與被告間分有「會錢1萬多」、要「男生」、「1公」、「工人」之對話內容，並提及在南榮國小、仁愛之家空地等候（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第144、145、14
6、154、155頁）；又於97年11月25日21時31分許、22時
6分許，證人戊○○與被告間有要「1個」之對話內容，並約定在肯德雞見面（見詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第61頁背面）；又於97年12月3日4時13分許、同年12月4日11時50分許、同年12月12日19時30分許、20時8分許、同年12月17日23時58分許、同年12月29日17時39分許，17時51分許、18時18分許，證人己○○與被告間分有要「2張」、「你方便嗎」、「1個」之對話內容，並約定在被告住處、安一路仁愛之家、仁愛市場停車場入口等候（詳98年度偵字第
685號偵查卷卷一第127、128頁、144頁背面、147頁背面、271頁背面），益見渠等所為不利被告之證述核與監聽譯文內容相符，自堪認被告確有於上揭各該時地販賣甲基安非他命予證人庚○○、戊○○、己○○無誤。至被告雖以前詞為辯，認係代證人庚○○、戊○○、己○○要求向他人調取毒品、或合資購買毒品較為便宜云云，另證人戊○○於本院審理時曾證述：97年12月29日該次，被告有說要他要湊一點錢，但伊不知道有無湊錢等語、證人庚○○於本院審理時曾證述：伊向被告買毒品，被告曾提過合資之問題，但沒有談如何分、亦不知道被告出資多少等語，然證人庚○○、戊○○、己○○已詳述與被告交易毒品之過程，且觀之監聽譯文，均由證人庚○○、戊○○、己○○主動聯繫被告表示要購買毒品之數量，甚而證人庚○○部分於電話中尚與被告討價還價，並與被告約定地點，被告未曾於電話中表示其要出資多少各節，復證人庚○○、戊○○、己○○於本院審理時亦證述不知被告購入甲基安非他命之價格、來源，與被告間並無深交等語。由此觀之，證人庚○○、戊○○、己○○就如何合資購毒品之情俱無所悉，且渠等與被告間無何特殊情誼或至親關係，致令被告費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，況被告於警詢、偵查中俱坦承其購入甲基安非他命，每克成本為2500元至2700元之間，再以1克3000元賣出等語，業如前述，足認被告當有牟利之情事，殆無疑義。是以，被告所辯無據，不足採信。復且，本案另有被告所有供聯繫販賣毒品使用之門號0000000000號行動電話1具扣案可稽，足徵被告確有前述犯行無訛。另證人庚○○雖證述於97年12月17日該次向被告購買1萬餘元甲基安非他命等語，且觀之該次監聽譯文，證人庚○○確表示「要繳會錢1萬多」等語，證人己○○證述於97年12月17日該次向被告購買1000至2000元之甲基安非他命，伊不確定該次買多少，大部分買2000元，很少買1000元等語，惟依罪疑為有利於被告原則，應認定被告於97年12月17日分別販賣1萬元、1000元甲基安非他命予證人庚○○、己○○。
㈥至被告雖於本院調查時辯稱：伊於警詢、偵查表示甲基安非
他命是以每兩7萬至8萬之價格購入，純係伊向他人詢問之價格，伊當時應訊時，在退藥，頭昏想睡覺，才會回答甲基安非他命每克購買成本為2500元至2700元，再以1克3000元賣出賺取差價云云，惟查，被告自警詢、檢察官2度偵查、本院羈押庭時均明確供承販賣甲基安非他命予證人庚○○等人，並從中賺取差價等情綦詳，且前後相符一致，已如前述，被告事後否認其警詢、偵查自白之真實性，已堪質疑。且佐以被告於本院審理時亦供承伊於警詢、偵查中所述係出於自由意識等語，基此，被告自警詢、內勤偵訊迄本院羈押庭時，應知販賣毒品核屬重罪，嗣於98年2月19日警員借提應訊解還時，亦均坦承販賣甲基安非他命一事，如係幫忙證人庚○○等人調取毒品、或合資購買毒品，怎可能胡亂編造不利於己之供述，而陷己難脫販賣毒品重罪，足徵被告於警詢及偵查時所為販賣第二級毒品之供述可信。是被告上揭所辯，核係避就之詞，洵無足取。
㈦再者，被告對其於97年11月間某日、同年12月間某日、98年
1月間某日，轉讓第一級毒品海洛因予證人丁○○各1次之事實，業於警詢、偵查及本院審理時坦認在卷，核與證人丁○○於警詢、偵查本院審判時證述情節相符（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第67至69頁、第319、320頁、同前偵查卷卷二第36、37頁、本院98年7月14日審判筆錄），足徵被告該部分不利於己之任意性自白，與事實相符，應屬可信。是以，被告確有於如附表編號⑬至⑮所示時地，轉讓第一級毒品予證人丁○○3次等情，足堪認定。
綜上所述，被告確有如附表所示之販賣第二級毒品予證人庚○○、戊○○、己○○，轉讓第一級毒品予證人丁○○等事實，業經本院認定如前，均足信實。是本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨可資參照。查海洛因、甲基安非他命毒品分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第
一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓，被告以營利之意圖於附表編號①至⑫所示時地，交付甲基安非他命海洛因予與證人庚○○、戊○○、己○○，再於附表編號⑬至⑮所示時地，無償轉讓海洛因予證人丁○○。故核被告所為，就事實欄二㈠、㈡、㈢部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
2項販賣第二級毒品罪（原起訴法條為毒品危害防制條例第
8條第2項轉讓第二級毒品罪，業據檢察官當庭更正販賣第二級毒品罪）；就事實欄二㈣部分所為，則係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。至公訴人於本院審理時當庭變更認被告就事實欄二㈣部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，惟查：
⒈按犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告
未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定，若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨可資參照。
⒉經查，證人丁○○前於警詢及98年2月3日偵查中雖證述
：於97年11月間某日、98年1月間某日，前往被告住處分別購買海洛因1000元、2000元，另於97年12月間某日與被告約在基隆市○○路電玩店見面，向被告買1000元海洛因等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷一第67至69頁、31
9、320頁）；惟而證人丁○○嗣於98年3月5日偵查及本院審理時均證述：97年11月間某日、98年1月間某日這
2次，均是伊去被告住處，被告打電話叫1名男子過來，伊當場將現金交給被告，被告再交給該名男子，該名男子即拿出海洛因交給被告，被告即交給伊；於97年12月間某日該次，伊前往電玩店找被告，被告要伊在店內等候，被告即出去調貨，後來被告返回即交付海洛因予伊並收取1000元款項等語（詳98年度偵字第685號偵查卷卷二第36、37頁、本院98年7月14日審判筆錄）。然本案有關被告販賣第一級毒品予證人丁○○，公訴人所提證據僅證人丁○○之證詞，惟依證人丁○○於98年3月5日偵查及本院審理時之證述，可悉其係就自被告處取得海洛因之情節為細述，核與被告於本院供述相符，並有監聽譯文足認屬實，執難認證人丁○○自被告處取得毒品時，被告有牟利或與「少年董」成年男子間有共同營利之犯意聯絡，況此情非若被告販賣甲基安非他命予證人庚○○、戊○○、己○○各該次，尚有監聽譯文知悉係由被告與之約定交易金額，嗣並由被告出面進行交易可資佐為補強，是無從認被告有於如附表編號⑬至⑮所示時地，販賣第一級毒品予證人丁○○之事實。
⒊基上，被告就事實欄二㈣部分，應係犯轉讓第一級毒品予
證人丁○○，公訴人認係犯販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟此與起訴之基本事實相同，自應由本院予以變更起訴法條。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因
前後，其持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，應為販賣、轉讓等高度行為所吸收，不另論罪。被告於附表編號①至⑮號所犯各罪，其犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。另被告前因施用第二級毒品案件，經本院以95年度易字第137號、96年度易字第156號判決，分別判處有期徒刑10月及6月確定，復由本院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，就上開2判決所科之刑，以96年度聲減字第510號裁定分別減刑，減得之刑經接續執行，於96年10月11日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因無期徒刑不得加重，故應依刑法第47條第1項規定，就有期徒刑、罰金部分加重其刑。另辯護人以被告於警詢中供出其第一級、第二級毒品來源為李建源，被告有毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用，然被告業於偵查中翻異前詞，改稱其毒品來源為「黑面」等語，是本件並無毒品危害防制條例第17條適用之情事，附此敘明。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命毒品分為第一、二級毒品，對人體有莫大之戕害仍予轉讓、販賣，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，且販賣第二級毒品總數計達12次，所得為39500元、轉讓第一級毒品次數為3次，復現值青壯猶不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，惡性非輕，惟念及其尚能坦承轉讓第一級毒品犯行，並兼衡其生活狀況、品行、智識程度、所得利益暨所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，爰就被告所犯各罪，定其應執行之刑，以資懲儆。至公訴人以被告犯罪情節等情，具體求刑無期徒刑，惟本院認被告量處如主文所示之刑，以足收相當之應報及預防犯罪效果，公訴人就此部分之求刑，尚嫌過重，附此敘明。
㈢被告持以與販賣等對象聯繫之門號0000000000號行動電話1
具，被告於本院調查時坦承為其所有，而SIM卡則係向不詳人購入等語（詳本院98年度聲羈字第19號刑事卷第8頁），再參以行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，是上開行動電話晶片卡亦係被告所有之物，應依同條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。另被告販賣第二級毒品所得之財物39500元，雖未扣案，惟均屬被告因犯罪所得之財物，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重計1.25公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重2.9616公克），雖分係查獲之第一、二級毒品，惟被告辯稱甲基安非他命係供己施用，海洛因係其單純持有等語，復無事證足認與販賣、轉讓毒品有關，且被告持有扣案第一級毒品海洛因3包部分，業經本院以98年度基簡字第851號簡易判決宣告沒收銷燬，另扣案第二級毒品甲基安非他命部分，因被告施用第二級毒品，亦經本院於該案中（即98年度易字第220號判決）宣告沒收銷燬，爰不就此部分為沒收銷燬之宣告；扣案之門號0000000000號行動電話1具、電話簿1本，查無事證足認係被告供本案犯罪所用之物，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年8月18日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官陳伯厚法官黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」中華民國98年8月18日
書記官盧鏡合┌───────────────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────┬────┬────┬────┬─────┬────────────────────┤│編號│犯罪時間地點│販賣對象│毒品品項│所犯罪名│諭知之主刑│諭知之從刑│├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│①│於97年12月17│庚○○│10000元│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││之甲基安│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││某處。││非他命。│累犯。││品所得財物新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│②│於97年12月27│庚○○│3000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││八堵區小山高││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部│││爾夫球場涵洞│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│││廟附近。││││││├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│③│於97年12月28│庚○○│3000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││南榮國小。││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│④│於98年1月6│庚○○│3000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││南榮路黃昏市││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部│││場。│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││││├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│⑤│於97年1月7│庚○○│3000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││安一路仁愛之││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部│││家。│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│⑥│於97年11月25│戊○○│3500元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││校二路肯德雞││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或│││。│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│⑦│於98年1月24│戊○○│3500元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││愛九路、仁一││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或│││路口。│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│⑧│於97年12月3│己○○│2000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││安一路仁愛之││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部│││家。│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤│⑨│於97年12月4│己○○│2000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││基金一路121││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部│││巷40之24號5│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│││樓。││││││├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤││於97年12月12│己○○│2000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹││⑩│日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││仁愛區劉銘傳││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部│││路口。│││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤││於97年12月17│己○○│1000元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││愛九路。││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部││││││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤││於97年12月29│己○○│3500元之│販賣第二│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││日，在基隆市││甲基安非│級毒品，│柒年陸月。│具（含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒│││仁愛市場停車││他命。│累犯。││品所得財物新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或│││場入口。│││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤││於97年11月間│丁○○│1000元之│轉讓第一│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││某日，在基隆││海洛因。│級毒品，│壹年陸月。│具（含SIM卡）沒收。│││市○○○路│││累犯。│││││121巷40之24││││││││號5樓。││││││├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤││於97年12月間│丁○○│1000元之│轉讓第一│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││某日，在基隆││海洛因。│級毒品，│壹年陸月。│具（含SIM卡）沒收。│││市○○路某電│││累犯。│││││動玩具店內。││││││├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────────────────────┤││於98年1月上│丁○○│2000元之│轉讓第一│處有期徒刑│扣案門號0000000000號行動電話壹│││旬某日，在基││海洛因。│級毒品，│壹年陸月。│具（含SIM卡）沒收。│││隆市○○○路│││累犯。│││││121巷40之24││││││││號5樓。││││││└──┴──────┴────┴────┴────┴─────┴────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。