裁判字號：臺灣屏東地方法院107年易字第1531號刑事判決
裁判日期：民國108年05月01日
裁判案由：妨害家庭
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度易字第1531號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告方士瑋選任辯護人李明益律師被告吳欣樺上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9660號），本院判決如下：
主文甲○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○為丙○○之夫，為有配偶之人，乙○○亦明知甲○○為有配偶之人，竟分別基於通姦及相姦之犯意，於民國107年1月26日14時許，在甲○○位於屏東縣○○市○○路○○號10樓住處之房間內為性交行為1次。嗣因丙○○察覺有異，並查看甲○○手機內容，始悉上情。
二、案經丙○○訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠被告甲○○之辯護人雖於本院爭執告訴人丙○○提出被告甲
○○手機內之錄影檔案翻攝內容（即公訴檢察官於本院審理中補充之「告訴人提出之錄影光碟」），係告訴人以不法手段取得，應無證據能力云云，惟查：
⒈刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或
真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除（最高法院101年度台上字第3561號判決要旨參照）。又夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，不僅出於道德上之期許，其婚外性行為更受到刑事法律規定之明文禁止。因此，任何違反婚姻純潔義務之行為，依一般經驗法則，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，極為困難，是苟夫妻一方之行為，在客觀上，已經足以導致他方對婚姻之純潔產生合理之懷疑時，不論他方係本於「去除婚姻純潔之疑慮」或「證實他方有違反婚姻純潔義務事實」之動機，而對對方私人領域有所侵犯時（例如以竊聽或竊錄其私人秘密通訊），應認為係他方為維護婚姻純潔所作出之必要努力，而非屬刑法第315條之1之「無故」妨害他人秘密之行為（臺灣高等法院100年度上易字第81
5號判決要旨參照）。⒉經查，上開告訴人提出之被告甲○○手機內錄影檔案翻拍內
容，係告訴人未經過被告甲○○同意而私下翻攝被告甲○○之手機畫面所得一節，經證人即告訴人於本院審理時證稱：當時我們的感情當時就有問題，我開始覺得有第三人出現是因為我或小孩打電話給他，他都不接，我就懷疑有這個可能性，後來有分居。因為我們平常也會互看手機，我知道他的手機密碼。我會發現這個檔案是當時我在工廠上班，被告甲○○手機忘記帶走，電話剛好進來，我點進去的時候看到手機內的錄影檔案，我有看完檔案，很清楚是通姦的行為，我為了保存證據就把這些檔案傳到我的手機裡面，我要保護自己，這是107年2月7日的事情，我過了幾個月才提告是因為想說我們兩個可能有和好的機會等語（見本院卷第197至
203頁），是此部分證據並非國家機關基於公權力之行使所取得，屬私人取證，本不得直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予排除。且依證人上開證述，足認告訴人翻攝該錄影檔案時，即已懷疑被告甲○○與他人有不正常交往行為，而告訴人翻攝之目的，在於維繫本身家庭、婚姻完整保障所為之蒐證，作為訴訟上使用，可見非屬刑法第315條之1之「無故」妨害他人秘密之行為。揆諸上開說明，不生是否經由法定程序所取得證據之適法性問題，從而該錄影檔案翻攝之內容，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件被告乙○○、甲○○及其辯護人就本判決所引用被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
㈢至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有
關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告甲○○、乙○○固坦承其等2人為朋友關係，且被
告甲○○、乙○○於上開時間有共處於被告甲○○上開住處，被告甲○○有以手機對被告乙○○錄影之事實，惟均矢口否認有何通姦或相姦犯行，被告甲○○辯稱：乙○○當天來找我，我們在房間，她把衣服脫掉，我躺著，她在我身上鬧我，我才會拿手機錄影，影片內的女生是乙○○沒錯，但我們沒有通姦云云。被告甲○○之辯護人則為被告甲○○辯護稱：告訴人提出之錄影光碟只拍到被告乙○○在自言自語、呻吟，並無拍攝到性器接合之畫面，無證據證明被告2人有性器接合，不構成通姦罪嫌云云。被告乙○○則辯稱：我們當天沒有發生關係，我是在跟甲○○玩，而且我也不知道他已經結婚、有小孩了云云。
㈡按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自
然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即足；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第5129號判決、44年度台上字第702號判例意旨參照）。尤以男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定。經查：
⒈被告甲○○為告訴人之夫，於107年1月26日為有配偶之人
之事實，業據被告甲○○於警詢中供述明確（見警卷第4頁），復有被告甲○○之戶籍資料查詢結果1紙在卷可參（見警卷第17頁）。又被告甲○○與被告乙○○為朋友關係，其等2人有於107年1月26日14時許共處於被告甲○○上開住處，被告甲○○於上開時間有以手機對被告乙○○錄影，且影片中之女子即為被告乙○○之事實，亦據被告甲○○、乙○○於本院審理中供述明確（見本院卷第78至79頁、第110至111頁、第209至210頁），並有臺灣屏東地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄1份在卷可查（見他字卷第55至59頁），是此部分事實，首堪認定。
⒉經本院當庭勘驗告訴人提出之被告甲○○手機錄影檔案翻攝
光碟（勘驗結果詳如附件所示），由該檔案勘驗結果可看出被告甲○○當時躺在床上以手機對被告乙○○錄影，被告乙○○上半身僅著胸罩，胸罩更一度滑落，下半身則未著衣物，其跨坐在被告甲○○身上，身體不斷上下前後搖晃，並持續發出呻吟及喘息聲之情形，被告乙○○更數度向被告甲○○表示「老公你在幹嘛啦」、「你為什麼給老婆錄影」等語，由上開畫面及對話內容均可明顯看出被告甲○○與被告乙○○確實正在進行性交行為，又被告乙○○既以接近全裸之狀態跨坐在被告甲○○身上，身體上下前後搖晃，且其身體晃動之頻率與幅度與其所發出之呻吟、喘息聲明顯相關；況被告2人在影片中更互稱「老公」、「老婆」，則縱使該手機錄影畫面並未明確拍攝到被告2人性器接合之畫面，仍可依一般社會經驗，認定被告甲○○、乙○○性器接合既遂之事實。是被告乙○○2人辯稱其等2人並無性交行為云云，及被告甲○○之辯護人辯稱上開影片不足以證明被告2人有性行為云云，均顯與事實不符，不足採信。
⒊至被告乙○○雖辯稱其不知被告甲○○已婚云云，然被告甲
○○與被告乙○○曾共同攜帶被告甲○○之未成年女兒出遊，被告甲○○更曾詢問其女兒「是否要讓漂亮阿姨當新媽媽」等語，此有臺灣屏東地方檢察署檢察事務官107年8月7日勘驗筆錄1份、告訴人提出之手機錄影翻拍照片及錄影光碟附卷可查（見他字卷第123至129頁），且被告甲○○與被告乙○○為臉書朋友關係，而被告甲○○之臉書封面亦已清楚標示「已婚」，其大頭貼照片亦為其與未成年女兒之合照等節，有告訴人提出之被告甲○○臉書封面截圖及被告甲○○、乙○○以臉書通訊軟體對話紀錄截圖共5張附卷可佐（見他字卷第133至134頁），可知被告乙○○透過臉書與被告甲○○成為臉書朋友關係時，已可得知到被告甲○○為有家庭之人，又被告2人既曾一同攜帶被告甲○○之未成年女兒同遊，被告甲○○更曾詢問該未成年女兒是否要讓被告乙○○成為新媽媽等語，足認被告乙○○與被告甲○○之未成年女兒應有一定程度之認識，則被告乙○○顯然知悉被告甲○○為有配偶之人甚明。是被告乙○○此部分辯解，顯為卸責之詞，無足憑採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告乙○○所為，係犯同條後段之相姦罪。
㈡爰審酌被告甲○○違背婚姻忠誠義務，被告乙○○介入他人
婚姻關係，造成告訴人精神上之痛苦，所為固有非是，然我國雖留有上開刑法通相姦罪之處罰條文，然此一處罰能否有效達到保護婚姻之目的，已非無疑，衡酌刑法通姦罪之立法意旨，乃在藉此避免夫妻感情破裂，促進夫妻雙方家庭及婚姻之和諧，所保護之法律上利益為婚姻關係，惟以刑罰介入婚姻，制裁通姦或相姦，其懲罰之代價是否有助於婚姻、家庭關係之修復，容有疑問，且近年來社會上對此除罪化與否等議論，亦不少見，況國外先進法治國家，亦有認無法益保護存在而無通姦罪之刑事處罰規定，是本院綜合考量上情，並斟酌被告2人均無前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2紙在卷可查（見本院卷第233至235頁），其等犯罪動機、目的、手段、所生損害、犯後態度，及被告甲○○自述智識程度為高職畢業、職業為工廠負責人、經濟狀況不佳，被告乙○○自述智識程度為國中畢業、職業為會計、經濟狀況尚可等一切情狀（見本院卷第211頁），分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。
中華民國108年5月1日
刑事第四庭法官劉明潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年5月1日
書記官蔡語珊附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附件：
一、勘驗檔案：IMG_4897（長度：共35秒）┌───────┬──────────┬───────────┐│檔案時間│譯文│畫面│├───────┼──────────┼───────────┤│00:01-00:03│女：（呻吟聲）│畫面顯示為某人以手機翻││││拍另一支手機影片播放之││││影片畫面，該手機正播放││││女子上半身僅著胸罩之影││││片。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:04│女：「你要幹嘛啦」│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:05│女：（呻吟聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:06-00:08│女：「老公你要幹嘛啦│畫面由下往上拍攝該女子│││」（些微喘息）│上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:09-00:11│女：（呻吟及喘息聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││畫面右下方有腳趾上半身││││僅著胸罩，身體微幅上下││││前後搖晃。畫面右下方出││││現另一人右腳掌上半段。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:12-00：13│女：「你要幹嘛」│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:14-00:16│女：（呻吟及喘息聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體逐││││漸明顯上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:17│女：「你要幹嘛啦」│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體明││││顯上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:18-00:24│女：（逐漸大聲的呻吟│畫面由下往上拍攝該女子│││聲及喘息聲）│上半身僅著胸罩，身體明││││顯上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00：25-00：27│女：（逐漸大聲的呻吟│畫面由下往上拍攝該女子│││聲及喘息聲）│上半身所著之胸罩左半邊││││肩帶掉落，上半身接近全││││裸，身體明顯上下前後搖││││晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:28-00：31│女：「你要幹嘛啦」（│畫面由下往上拍攝該女子│││呻吟及喘息聲）│上半身所著之胸罩左半邊││││肩帶掉落，上半身接近全││││裸，身體明顯上下前後搖││││晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:32-00:33│女：（呻吟及喘息聲）│畫面轉而由下往上拍攝房││││間天花板。│├───────┼──────────┼───────────┤│00：34-00：35│女：（呻吟及喘息聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身所著之胸罩左半邊││││肩帶掉落，上半身接近全││││裸。│└───────┴──────────┴───────────┘
二、勘驗檔案：IMG_5045（長度：共1分40秒）┌───────┬──────────┬───────────┐│檔案時間│譯文│畫面│├───────┼──────────┼───────────┤│00:00-00:01│女：（呻吟及喘息聲）│畫面由下往上拍攝女子上│││男：「嗯」│半身僅著胸罩，身體微幅││││上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:02-00:03│女：「你為什麼拍照片│畫面由下往上拍攝該女子│││」│臉部及胸口部位。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:03-00:05│女：（呻吟及喘息聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:06│女：「你為什麼要拍啦│畫面由下往上拍攝該女子│││」│上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:07-00:08│女：「你是錄影還是拍│畫面由下往上拍攝該女子│││照？」│上半身僅著胸罩，身體逐││││漸明顯上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:09│男：「嗯」│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體逐││││漸明顯上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:10-00:11│女：「你是錄影還是拍│畫面由下往上拍攝該女子│││照？」│上半身僅著胸罩，身體明││││顯上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:12-00:30│女：（呻吟及喘息聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體明││││顯上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:31-00:35│女：「老公」（呻吟及│畫面由下往上拍攝該女子│││喘息聲）│上半身僅著胸罩，身體激││││烈上下搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:36-00:43│女：（大聲呻吟聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體激││││烈上下搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:44-00:48│女：（喘息聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:49│女：「你在幹嘛」│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:50-00:57│女：（呻吟及喘息聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│00:58-00:59│女：「你為什麼給老婆│畫面由下往上拍攝該女子│││錄影」│上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│01:00-01:03│女：（呻吟及喘息聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│01:04│女：「為什麼」│畫面由下往上拍攝該女子│││男：「嗯」│上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│01:05-01:27│女：（呻吟及喘息聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體微││││幅上下前後搖晃。│├───────┼──────────┼───────────┤│01:28-01:29│女：（呻吟及喘息聲）│畫面下移至該女子胸部、││││腰部及大腿部位，該女子││││下半身裸體。畫面右下方││││出現另一人右腳掌。│├───────┼──────────┼───────────┤│01:29-1:40│女：（呻吟及喘息聲）│畫面由下往上拍攝該女子││││上半身僅著胸罩，身體上││││下前後搖晃。│└───────┴──────────┴───────────┘