裁判字號：臺灣高等法院102年重勞上字第46號民事判決
裁判日期：民國102年12月17日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決102年度重勞上字第46號上訴人鐵岸有限公司法定代理人 梁色棉 訴訟代理人 洪明儒 律師被上訴人 劉訓雄 訴訟代理人 林宗竭 律師複代理人 王道光 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年7月24日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第181號第一審判決提起上訴，本院於102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）100年1月1日起受僱於上訴人，擔任經理，負責上訴人鞋品生產工廠之設備建置安裝與試車、人員召聘與訓練、量產管理與品質管制等，並於100年4月11日始與上訴人補簽聘僱契約書（下稱系爭僱傭契約）。詎料上訴人協理即現任負責人梁色棉於101年1月20日先寄發簡訊通知伊，表示得悉伊向第三人購買發票作假帳向上訴人請款新台幣（下同）2萬3,100元，並向外勞仲介公司索賄11萬2,000元，自即日起解僱伊等情，嗣於101年1月31日又發函予伊，表示伊上開違法事實已嚴重違反系爭勞動契約及工作規則，並通知伊終止系爭勞動契約。惟伊向第三人購買發票報帳，乃係肇因於上訴人鞋品生產線需員工夜間加班，為增加員工加班意願，遂向上訴人當時之董事長 陳弘益 請示，經陳弘益同意自100年7月起每位加班員工每日加發60元之晚餐誤餐費，伊並自行墊款發給，嗣向上訴人請款2萬3,100元，會計竟拒不撥款，伊不得已始向第三人購買發票向上訴人請款，並非作假帳。況上訴人於100年11月間即知悉伊購買發票報帳請款之事，竟至101年1月間始終止勞動契約，已逾勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項所定30日之除斥期間。至外勞仲介 劉世章 雖曾交付伊11萬2,000元，然此係因伊負責為上訴人招募外勞，而於100年9月19日代上訴人收取外勞仲介交付於上訴人之回饋金，並依董事長陳弘益指示將該款項交由上訴人會計 劉協侗 專款專用於照顧外勞生活及伙食所需，縱處理過程有瑕疵，情節亦非重大，僅應受懲戒處分，上訴人逕予解僱伊，實違反解僱之最後手段性原則。是上訴人終止兩造間系爭勞動契約，並非合法，兩造間僱傭關係仍屬存在。又上訴人違法終止兩造間系爭僱傭契約，經伊於101年2月3日發函上訴人表明繼續工作之意願，依民法第234條、第235條及第487條之規定，上訴人應自
101年2月起至復職之日止，按月於每月10日給付伊薪資7萬7,580元。爰求為㈠、確認兩造間之僱傭關係存在。㈡、上訴人應自101年2月10日起至被上訴人復職之日止，按月於每月10日給付被上訴人7萬7,580元，及自各月應給付之翌日起至清償日止按年息5％計算利息之判決。
二、上訴人則以：員工之「加班餐費」係由被上訴人所負責管理之零用金支付，被上訴人動用零用金僅須以請款單向伊報備，告知財務人員用途即可，零用金用畢，即可再向伊請領。伊會計劉協侗已於100年8月2日及同年12月13日領取5萬元零用金用以支付加班人員餐費，惟被上訴人分別於100年8月31日、9月26日、10月25日、11月7日向訴外人建鑫企業有限公司（下稱建鑫公司）購買不實統一發票，假藉「購買維修鞋材料」名義向伊詐領款項合計2萬3,100元，已違反加值型及非加值型營業稅法第15條、第51條第5款及所得稅法第24條第1項前段、第110條第1項之規定。又被上訴人利用伊招募外籍勞工之便，假借伊名義，以每名外籍勞工1萬4,000元之代價，於100年9月19日主動向人力仲介公司收取「外勞生活輔助金」，合計11萬2,000元，違反就業服務法第54條第1項第10款之規定。被上訴人上述違法行為已足使伊無法信賴被上訴人得繼續秉持伊之核心價值提供勞務，且客觀上難以期待伊採解僱以外之手段懲處被上訴人而繼續兩造間僱傭關係，故伊自得不經預告而終止與被上訴人間之僱傭關係，並未違反勞基法第12條第1項第4款及兩造間聘僱契約第6條第2項、第7條之規定。又伊係先發現被上訴人不法購買發票詐領款項，嗣於101年1月19日更發現被上訴人收取外勞仲介回扣，故於101年1月20日終止兩造間勞動契約，並未違反勞基法第12條第2項所定30日除斥期間等情，資為抗辯。
三、原審判決：㈠、確認兩造間僱傭契約關係存在。㈡、上訴人應自101年3月10日起至被上訴人復職之日止，按月於每月10日給付被上訴人7萬7,580元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明上訴，已告確定。上訴人則就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人自100年1月1日起受僱於上訴人擔任經理，負責上訴人鞋品生產工廠之設備建置安裝與試車、人員召聘與訓練、量產管理與品質管制等職務，兩造嗣於100年4月11日簽署書面聘僱契約（見原審司勞調卷第9至11頁），約定月薪為7萬7,580元，並於每月10日發薪。
㈡、被上訴人分別於100年8月31日、同年9月26日、同年10月25日、同年11月7日向建鑫公司購買統一發票，以「購買維修鞋材料」名義向上訴人請款，合計2萬3,100元（見原審卷第26至27頁）。
㈢、被上訴人於100年9月19日收受外勞仲介人員劉世章所交付之回饋金款項11萬2,000元（見原審卷第23頁）。
㈣、上訴人原登記負責人為陳弘益，嗣於101年2月24日變更登記為梁色棉。
㈤、上訴人法定代理人梁色棉先於101年1月20日寄發簡訊予被上訴人終止兩造間勞動契約，嗣上訴人再於101年1月31日以存證信函表示依勞基法第12條第1條第4款之規定終止兩造間勞動契約（見原審店勞調卷第15至18頁）。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人主張伊並無不法情事，上訴人解僱伊為不合法。且上訴人於100年11月間即知悉伊購買發票報帳請款之事，竟至101年1月間始終止勞動契約，已逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間；至外勞仲介劉世章交付伊11萬2,000元，乃係依當時之董事長陳弘益指示，將該款項交由上訴人會計劉協侗專款專用於照顧外勞生活及伙食所需，縱處理過程有瑕疵，情節亦非重大，僅應受懲戒處分，上訴人逕予解僱伊，實違反解僱之最後手段性原則，上訴人終止兩造間勞動契約，並非合法，伊得請求確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應按原判決所命薪資數額給付予伊等語。惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審究之重要爭點厥為：㈠、上訴人依勞基法第12條第1項第4款之規定終止兩造間勞動契約，是否生終止效力？兩造間僱傭契約是否經合法終止？
㈡、如認兩造間僱傭關係仍屬存在，被上訴人得否請求上訴人自101年3月10日起至復職日止，按月於每月10日給付月薪
7萬7,580元？茲分別論述如后：
㈠、上訴人依勞基法第12條第1項第4款之規定終止兩造間勞動契約，是否生終止效力？兩造間僱傭契約是否經合法終止？
１、按勞動基準法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。且「情節重大」係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度台上字第2624號、97年度台上字第825號等判決意旨參照）。
２、上訴人辯稱被上訴人曾向訴外人建鑫公司購買假發票請款2萬3,100元，及向外勞仲介業者劉世章收受款項11萬2,000元等情，為被上訴人所不爭執。然被上訴人主張上開發票請款確係用於發放員工加班誤餐費，外勞仲介業者交付之款項亦係用於照顧外勞生活所需，均經當時之董事長陳弘益同意，並無不法等語。經查，證人即上訴人公司會計助理劉協侗於原審證稱：「（問：何時任職被告(即上訴人)公司？）去年4月中旬到職，12月底離職，我擔任會計助理。」、「（問：被告公司是否有發給晚上加班員工誤餐費？）當初經理（即被上訴人）和董事長有通電話，因為要趕出貨，每天都要加班，經理向董事長爭取說要補助晚上的伙食津貼，據我所知董事長有同意，伙食津貼每人每天60元。」、「（問：如何確定伙食津貼發放的對象？）看每天誰加班，都是當天給現金。」、「（問：這些現金是何人給你？或是從帳戶提領？）不是從帳戶提領，是從經理那裡先拿現金。」、「（問：是否是每天向經理拿現金？）是，每天統計好要發的金額，再跟經理領。」、「（問：為何這筆伙食津貼不從公司的帳戶領現金？）因為當初有向公司申請這筆錢，但公司的會計沒有撥款下來。」、「（問：既然董事長同意發放，為何公司的會計沒有撥款？）我們申請一段時間後，公司才回復我們說公司沒有這筆伙食津貼，錢就一直請不下來。」、「（問：剛才證述董事長有同意經理發這筆伙食津貼，是在提出申請前或申請後？）是在提出申請前董事長有同意，但是正式提出申請後錢卻沒有下來。」、「（問：如何得知董事長有同意經理發這筆錢？）這是經理告訴我們的。」、「（問：剛才證述正式提出申請是指內部有簽呈？）對，是我先做好簽呈給經理簽核，再送給會計處簽核，但這個簽呈最後沒有核准。」、「（問：當初你簽核時，是以多少錢來請公司發放款項？）就是以實際加班人數，每人每天60元來計算。」、「（問：後來公司沒有核准這筆錢以後，經理是否有做何指示？）一開始經理有跟會計說這筆錢董事長有同意，經理一直想說要如何報銷這筆帳，後來經理想辦法說要找收據來報銷這筆錢。」、「（問：後來經理是否有把這些發票拿給你做帳？）有。」、「（問：做帳時是否有問經理要做在哪個費用科目？）有，經理說做在進料上面。」、「（問：經理當時所指示你做帳的金額，是否就是發加班費的金額？）比加班費實際的金額還少，至於少多少我已經忘記了。」、「（問：那時會計不同意發給這筆款項，經理為何不繼續向董事長爭取？）有向董事長爭取，但董事長人都在越南，沒有辦法管到臺灣這邊，所以就沒有辦法。」、「（問：當時請合作廠商開發票，是否有付給廠商稅金？）有，是發票金額的百分之五。」、「（問：這筆錢是何人支出？）是由經理自己支出。」、「（問：證人是否知悉外勞生活輔助金的款項？）我知道。」、「（問：這筆錢是否有入公司帳？）沒有。」、「（問：既然沒有，你為何知道有這筆錢？）劉世章拿現金來時，我有在場，當初是拿給經理即原告(即被上訴人)。」、「（問：原告是否有指示你這筆錢如何處理？）經理說因為他身上已有保管零用金了，所以就拿給我保管，我拿到3萬多元，劉世章拿來的時候是拿了10萬多元。」、「（問：原告沒有拿給你的部分是如何處理？）該部分用於外勞兩個月押金及1個月房租。」、「（問：該押金及房租是何人去繳納的？）是經理。」、「（問：證人所保管的3萬多元，是用於何處？）外勞生活費」、「（問：外勞會支出何種生活費？）伙食，早、中、晚餐是我去幫他們買的，錢就從這裡支出。」、「（問：這些生活費的支出是否要記帳？）有。」、「（問：所經手的日記帳是否要定期交給何人審核？）經理會看，但看的頻率不一定。」、「（問：該日記帳是否會交到公司的會計處去？）不會。」、「（問：該筆外勞的生活費，公司是否有編列款項可以核銷？）每個月跟外勞的發薪日一起，金額是多少我忘記了。」、「（問：既然公司還另外編列外勞的生活費，多的這筆劉世章給的生活補助費要如何核銷？）我是用劉世章的錢買，沒有用收據核銷，公司的部分是固定撥錢下來，剩下的部分我會存在外勞的生活補助費裡面，公司的這筆錢本來也不需要收據核銷。」、「（問：證人記帳關於外勞生活補助費的部分，是否有留存？）都在公司電腦裡面，我有留下影本（庭提影本附卷）。」等語（見原審卷第45至49頁），並於本院證稱：「(問：是否認識 翁淑菁 ？)認識，她是上訴人公司的財務。(問：你向上訴人公司申請員工加班餐費，是向翁淑菁提出的嗎？)對，是以書面向翁淑菁提出。(問：翁淑菁有無告訴你，公司同意支付這筆加班餐費？)沒有。(問：提示原審卷第78-87頁被證13，其中轉帳傳票記載從8月2日開始就有加班餐費之支出，並有請款單，該請款單是否證人向公司所提出的？)轉帳傳票部分我沒有看過，該部分我不清楚。請款單部分是我所做沒錯，但從來沒有核准過，即沒有同意我從零用金中請領加班餐費，這些申請單據在我離職後都是放在辦公桌抽屜，我並沒有銷燬。該請款單上並沒有人批示核准，原審卷第86頁所附的請款單，日期正確是9月6日，我打成9月7日，若是正式的請款單並經核准的話，日期不可能這樣畫掉，應該會有蓋章。(問：外勞仲介劉世章有拿一筆外勞仲介回饋金給被上訴人？)據我了解，外勞仲介說這筆是要給外勞的補助金，當時我是在現場的，這筆款項後來都是用在外勞的伙食、住處、日常生活用品上，被上訴人將這筆款項交給我處理，這部分我有作帳，在公司的電腦上有明細表，我沒有帶走，在原審有列出該明細表。(問：陳弘益是否知道這筆外勞生活輔助金？)我不清楚陳弘益是否知道，我看到被上訴人收取這筆款項時，陳弘益並不在場。(問：證人是上訴人公司的員工，是否知道當時董事長是陳弘益？)知道。(問：在你們的認知中，陳弘益是否只是人頭？)我們知道負責人是他，也知道他1個月會來一、兩天，有時候會下一些指示，經理即被上訴人也會依照他的指示去做。(問：提示原審卷第81頁，證人劉協侗名字旁的簽名是否梁色棉之簽名？)我沒有看過梁色棉的簽名，因為我每次請款，若是核准，那些傳票及申請單不會回到我這裡，若是沒有核准的話，就不會有簽名，就直接回到我這裡。(問：證人有保管上訴人公司的5萬元零用金？)沒有，零用金是由被上訴人自己保管。(問：翁淑菁提到每月會跟你針對零用金的帳務明細核對，你有做零用金的帳務明細嗎？)零用金的帳務明細是我做的。(問：原審被證13即原審卷第78-87頁，這些加班誤餐費是否有記載在零用金的帳務明細中？)一開始申請時有記載，被退回說不能申請時，就更改為未列在零用金帳務中。(問：是否有留存零用金的帳務明細？)沒有。
(問：這兩張撥入支出的明細是否證人所做？)是的。」等語(見本院卷第97頁反面至100頁)。另證人即上訴人公司前負責人陳弘益於原審亦證稱：「（問：曾經在被告(即上訴人)公司擔任何職務？）董事長，自100年至101年4至6月間，具體的時間已經忘記了。、「（問：證人是否有在被告公司實際上班？）被告公司的成立是我在運作讓它成立，英倫梅洛賀公司沒有能力來運作製造生產的部分，我有出資三成的股份，剛成立的階段我發現財務有問題，我才會在去年的時候退出，我大概一個月到被告公司一次，因為我主要是在國外跑，每個月會回來一次。」、「（問：被告公司平常的工作以及批示公文，你要如何處理？）被告公司是小公司，主要是發薪水跟雜項支出，一個月回來簽一次帳即可，但是背後的製造運作等都還是由我出貨給被告公司來製造。」、「（問：公司如果有決策性的事務，例如要不要接訂單等，是由何人決策？）是原告（即被上訴人）負責，原告會計算產能，然後我會支援相關的半成品及材料。」、「（問：有關於被告公司聘用外勞的事項是由何人在處理？）一開始成立時，我們就決定聘用外勞，我也從我在越南的公司調了三位技術幹部來台灣訓練外勞。」、「（問：證人是否知悉外勞仲介公司有給予被告公司回饋金的事情？）知道。」、「（問：被告公司應該如何處理該回饋金？）外面的生意有很多潛規則，我認為這是好事，可以回饋給員工。」、「（問：就你所知回饋金的數額是多少？）時間太久我忘記了。」、「（問：原告是否有向你報告回饋金要如何處理的問題？）有，我們有討論過這個事情，但我認為金額是小事情，因為金額不多，就請原告回饋給外籍員工。」、「（問：被告公司是否有另外編列費用來支付外籍員工的宿舍津貼及伙食？）我印象中只有宿舍的費用，當初公司在運作的時候，是由財務翁小姐在負責，細項的東西我不太清楚。」、「（問：原證6的證明書上寫專款專用原則，是何意思？）這筆回饋金變成福利金，是交給原告在處理，我自己也有拿一些錢貼補，專款專用就是用在越南員工的身上。」、「（問：回饋金要如何回饋在越南員工身上的方法，是否你有指示？）因為外籍勞工會到臺灣來工作，一定要照顧好他們的基本生活，我有指示原告就是把這些錢拿來照顧好外籍勞工的生活，具體要如何運用就由原告全權處理。」、「（問：你剛證述財務是由梁色棉在負責，關於回饋金的運用，是否有經過梁色棉同意？）我是董事長，我有權可以決定這件事情，而且這是小金額，梁色棉和我都是見過大錢的人，也不在計算的成本，是額外的錢，回饋給員工我認為問題不大。」等語（見原審卷第118至121頁）。足見被上訴人所稱伊係因為經董事長同意支付加班餐費，而自己先行支付餐費，但因上訴人公司會計不同意核發，乃向建鑫公司購買發票等情，堪認屬實。至於被上訴人收受外勞仲介劉世章所交付11萬2,000元回饋金乙節，則為上訴人公司當時之負責人陳弘益所知悉，且同意由被上訴人全權將之用以照顧當時上訴人公司之外勞生活。
３、上訴人雖於原審提出被證13之轉帳傳票及請款單證明上訴人公司有加班誤餐費制度（見原審卷第79至87頁），然該轉帳傳票記載支出加班餐費之請款月份為100年8月、9月，對照被上訴人向建鑫公司購買發票所載日期分別為100年8至11月間，及證人劉協侗於原審證稱該筆加班誤餐費係申請一段時間沒有撥款，被上訴人始向廠商建鑫公司購買發票用以向上訴人公司請款核銷之前所代墊之款項等情以觀，該轉帳傳票所載加班誤餐費之發放時間應係在100年8月以前數月間，與證人所證被上訴人代墊加班誤餐費之時間顯然有所差異，且證人即上訴人公司法定代理人梁色棉另設高樑公司之財務翁淑菁於本院證稱：「(問：上訴人公司如果有員工加班，會否給加班誤餐費？)從我任職後，上訴人公司沒有人申請過加班的誤餐費。(問：上訴人公司有一筆5萬元的金額做何用途？)上訴人公司會有一些小額支出的需要，所以給一筆5萬元作為零用金，用畢後再申請。(問：該筆5萬元零用金可否發給工人加班費？)上訴人公司劉協侗第一次申請加班餐費時，因為公司從來沒有人申請過這種加班餐費，我說要請示老闆梁色棉，經梁色棉核准，所以他們9月申請時，也都有入帳到零用金帳中。」等語(見本院卷第64頁反面、第65頁正面)，可見上訴人公司在其會計助理即證人劉協侗提出加班餐費申請之前，確實從未核發加班餐費；若劉協侗係9月間始向上訴人公司提出加班餐費之申請，何以上訴人提出之轉帳傳票自100年8月份起即有加班餐費支出之記載？何以僅有100年8、9月份轉帳傳票記載加班餐費之支出？而非如被上訴人向建鑫公司購買發票後再向上訴人請領加班餐費之100年8、9、10、11月份(見原審卷第26、27頁所附上訴人公司請款單及建鑫公司發票)？又上訴人公司倘同意被上訴人請領其代墊之員工加班餐費，被上訴人何需再向上訴人公司之配合廠商建鑫公司以購買材料為由請購發票核銷？雖證人翁淑菁證稱上訴人公司之法定代理人梁色棉同意核發云云，然原審卷附之被證13所附之請款單核准欄並無梁色棉核准之簽名，若上訴人公司之法定代理人梁色棉確係同意核發員工加班餐費，豈會未於請款單上簽名核准，俾會計人員有所遵循？否則，若梁色棉否認曾同意該加班餐費之核發，那負責會計之翁淑菁豈不要揹負背信罪責？是證人翁淑菁證稱伊係口頭詢問老闆梁色棉，老闆梁色棉係口頭同意核發云云，若係屬實，那上訴人公司何需設計請款單供員工請款之用？又若僅係口頭同意，何以上訴人之訴訟代理人於本院言詞辯論時陳稱梁色棉於原審卷第81頁之請款單(100年8月10日)簽名核准，豈非前後矛盾？且若係書面同意？豈會僅於其中之一張請款單簽名而已？又豈會非於第一張請款單(100年8月6日)核批？益見證人翁淑菁於本院證述有關上訴人公司是否同意核銷被上訴人代墊員工加班餐費乙節，確與常情有違，自不足佐證上訴人於原審所提被證13轉帳傳票記載之真實，難謂證人劉協侗於原審所證不實。上訴人雖又舉任職於其法定代理人梁色棉另設英倫梅洛賀公司之證人 陳秀萍 （更名為 陳采緹 ）於本院證稱：「（問：上訴人公司成立後，證人是否有到上訴人公司負責業務？）沒有。」、「（問：是否了解上訴人公司財務如何運作？）大概知道，翁淑菁會做帳，做帳完後會交給我審核，我審核完畢後再交給梁色棉簽核。」、「（問：上訴人公司成立時，梁色棉當時是否有派陳弘益擔任上訴人公司董事長？）當時梁色棉所投資薩摩亞商出資成立上訴人公司，就指派陳弘益為薩摩亞公司法人代表擔任上訴人公司董事長。」、「（問：是否認識被上訴人？）認識，他是廠長，也是負責工廠的經理，負責生產線。」、「（問：上訴人公司既然是生產鞋子的工廠，工人的加班費如何核發？）實際核發狀況應詢問翁淑菁。」、「（問：有關外勞僱用問題，仲介是否會提撥一筆類似佣金的回饋金給上訴人公司？）外勞仲介不會給上訴人公司類似佣金的回饋金，仲介公司說每月可以從外勞的薪資扣除3500元伙食及住宿款項，我們領出後給上訴人的助理劉協侗，作為伙食費。」等語（見本院卷第63頁反面至64頁）。惟證人陳采緹並未任職於上訴人公司，且實際作帳之人為翁淑菁，足見證人實際上並不知悉上訴人財務作帳情形，其所為證詞亦不足為有利上訴人之佐證。
４、上訴人雖又辯稱被上訴人收受外勞仲介劉世章所給付之回扣11萬2,000元，兩造間僱傭契約已難期繼續云云。然訴外人劉世章於100年9月19日交付外勞生活補助金共計11萬2,000元，係以每名外勞1萬4,000元，共8名外勞而為計算，經被上訴人簽收及訴外人劉世章簽名（見原審店勞調字卷第23頁），且證人劉協侗於原審證稱劉世章交付款項之時伊亦在場等情(見原審卷第48頁)，足見該筆款項並非外勞仲介劉世章祕密交付被上訴人個人之回扣甚明。否則，若係外勞仲介劉世章欲給付被上訴人個人之回扣，豈會令劉協侗於其收受款項時在場目睹？且被上訴人又曾就外勞仲介劉世章所給付之11萬2,000元回饋金應如何使用請示上訴人公司當時之董事長陳弘益，亦據證人陳弘益於原審證稱：「【問：原告(即被上訴人)是否有向你報告回饋金要如何處理的問題？】有，我們有討論過這個問題，但我認為金額是小事情，因為金額不多，就請原告回饋給外籍員工。」在卷(見原審卷第119頁反面)，益見被上訴人並非以收受回扣之意向外勞仲介劉世章收取該11萬2,000元款項。此外，被上訴人確將該筆回饋金用於照顧上訴人公司之外勞生活所需，此亦經證人劉協侗於原審證述如前。又被上訴人向外勞仲介劉世章收取該11萬2,000元款項既係依上訴人公司當時之負責人陳弘益之指示辦理，用以照顧上訴人公司之外勞生活所需，則被上訴人此舉豈能稱之為向外勞仲介劉世章收取回扣？再者，上訴人公司縱如證人陳采緹於本院所證，係梁色棉所投資外商薩摩亞公司出資所成立，由薩摩亞公司指派陳弘益為其法人代表而出任上訴人公司之董事長(見本院卷第64頁)，則 陳強益 於其任職期間對於上訴人公司之業務即有管理決策之權，非如上訴人所稱僅係掛名而已，蓋陳弘益倘如上訴人所稱僅係掛名而已，豈會於原審證稱上訴人公司是小公司，主要是發薪水及雜項支出，一個月回來簽一次帳即可等語(見原審卷第119頁)」，是上訴人一再指稱梁色棉才是上訴人公司之實際負責人云云，即非可採。況被上訴人僅係受僱員工而已，對於梁色棉與陳弘益間之投資關係，未必知悉，梁色棉縱係上訴人公司之實際負責人，既未將陳弘益任董事長時之職權有所限制乙節告知員工，自難苛責員工遇事不得向其請示。是本件被上訴人就外勞仲介劉世章所給付11萬2,000元款項該如何使用乙節，既已向上訴人公司當時之董事長陳弘益請示，即使未將收受之外勞回饋金11萬2,000元繳交上訴人公司，確有不當，仍無不法可言。上訴人辯稱被上訴人收受外勞仲介回饋金11萬2,000元係違法行為，已足使伊無法信賴被上訴人得繼續秉持伊之核心價值提供勞務云云，尚非可採。
５、承上說明，被上訴人向建鑫公司購買發票以核銷其代墊之加班餐費2萬3,100元，固非合法舉措，而違反上訴人之工作規則，上訴人得對之有所懲處，然念其初衷係為上訴人公司出貨著想，確無重大惡性，上訴人並非不可以其他較為輕微之懲戒方式，促令被上訴人改善，逕以通知解職之方式對待，處罰自屬過重，實已違反解僱之最後手段性原則。況上訴人之訴訟代理人於本院準備程序中雖陳稱上訴人係於100年12月底知悉被上訴人使用購自建鑫公司之發票向上訴人請領代墊之員工加班餐費2萬3,100元等情(見本院卷第66頁反面)。
然依證人 梁淑菁 於本院準備程序中之證言(見本院卷第65頁反面)及原審被證6之郵電內容(見原審卷第32頁)觀之，上訴人至遲應於100年12月17日即已知悉被上訴人以購自建鑫公司之發票向上訴人報請核銷代墊之加班餐費，則其於101年1月20日先由其法定代理人梁色棉以此事由寄發簡訊通知被上訴人自即日起解僱(見原審調字卷第12至14頁)，再於101年1月31日發函予被上訴人，表示被上訴人上開違法事實嚴重違反勞動契約及工作規則，終止勞動契約，亦逾勞基法第12條第2項所定30日之除斥期間，是上訴人以此事由終止系爭勞動契約，即非合法，自不生終止系爭勞動契約之效力。至被上訴人向外勞仲介劉世章收受回饋金11萬2,000元乙節，並非不法受賄，縱未將收受之外勞回饋金11萬2,000元繳交上訴人公司，而逕依上訴人公司當時之董事長陳弘益之指示辦理，有違上訴人公司之工作規則，亦屬無心之過，已如前述，堪認惡性並非重大，給予其他較為輕微之懲戒，促令改善，應已足夠，上訴人逕予解僱被上訴人，顯有違反解僱最後手段性原則，亦不生終止系爭勞動契約之效力。
㈡、被上訴人得否請求上訴人自101年3月10日起至復職日止，按月於10日給付月薪7萬7,580元？
１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條、第234條分別定有明文。
２、承上所述，上訴人解僱被上訴人並非合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，被上訴人本應繼續到班提供勞務。惟上訴人於101年1月20日寄發簡訊予被上訴人終止兩造間勞動契約時，並稱：「我(梁色棉)再也不想看到你(即被上訴人)，從現在起你已非我麥坎納人」等語（見原審店勞調字卷第13頁），復於101年1月31日以存證信函通知被上訴人終止兩造間僱傭契約，顯已拒絕被上訴人繼續提供勞務給付而有受領遲延情事。況被上訴人於101年2月3日曾寄發存證信函予上訴人，表明願繼續至上訴人公司工作之意願，然上訴人仍未准被上訴人到班，有該存證信函及雙掛號回執附卷可憑（見原審店勞調字卷第19、20頁），且為上訴人所不爭執，益見上訴人至遲於101年1月31日以存證信函向被上訴人終止系爭動契約時即拒絕被上訴人繼續提供勞務給付而有受領遲延，則被上訴人自無補服勞務之義務。又被上訴人每月薪資為7萬7,580元，復為上訴人所不爭執，且上訴人每月之薪資發放日為次月10日，亦為兩造所不爭執，則被上訴人依僱傭契約之約定，請求上訴人自101年3月10日(即給付101年2月份薪資之日)起至復職之日止，按月於每月10日給付7萬7,580元，及自各月應給付之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，即屬有據。
六、綜上所述，上訴人終止與被上訴人間之僱傭契約關係，顯然違反解僱最後手段性原則，其終止並非合法，兩造間之僱傭契約仍然有效。準此，被上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人應自101年3月10日(即給付101年2月份薪資之日)起至復職之日止，按月於每月10日給付7萬7,580元，及自各月應給付之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審就此為上訴人敗訴判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，無再逐一論述必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中華民國102年12月17日
勞工法庭
審判長法官蕭艿菁
法官林麗玲法官黃豐澤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年12月17日
書記官江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。