裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第3274號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第3274號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第19098號）及併案審理（98年度偵字第23908號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，扣案第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重肆點零參公克、空包裝總重伍點壹零公克）沒收銷燬之，扣案門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）壹支沒收，販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，扣案第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重肆點零參公克、空包裝總重伍點壹零公克）沒收銷燬之，扣案門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）壹支沒收，販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘數量淨重貳點貳捌玖公克）沒收銷燬之，扣案門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）壹支沒收，販毒所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘數量淨重貳點貳捌玖公克）沒收銷燬之，扣案門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）壹支沒收，販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘數量淨重貳點貳捌玖公克）沒收銷燬之，扣案門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）壹支沒收，販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，扣案第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重肆點零參公克、空包裝總重伍點壹零公克）沒收銷燬之，扣案門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）壹支沒收，販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，扣案第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重肆點零參公克、空包裝總重伍點壹零公克）沒收銷燬之，扣案門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）壹支沒收，販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，扣案第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重肆點零參公克、空包裝總重伍點壹零公克）沒收銷燬之，扣案門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）壹支沒收，販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年，扣案第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重肆點零參公克、空包裝總重伍點壹零公克）沒收銷燬之，扣案門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）壹支沒收，販毒所得新臺幣貳仟元沒收；應執行有期徒刑拾柒年，褫奪公權伍年，扣案第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重肆點零參公克、空包裝總重伍點壹零公克）、第二級毒品甲基安非他命壹小包（驗餘數量淨重貳點貳捌玖公克），均沒收銷燬之，扣案門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）壹支沒收，販毒所得共新臺幣玖仟伍佰元沒收，其中新臺幣柒仟伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑3年、1年、8月及7月確定，經定應執行刑為有期徒刑5年，於民國94年7月22日縮短刑期假釋付保護管束。惟其於假釋期間，因違反保護管束應遵守事項而遭撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑10月11日。復於95年間，因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年、6月、6月確定，經定應執行刑為有期徒刑1年8月，與前揭有期徒刑10月11日接續執行；再經減刑後，於97年5月15日執行完畢。
二、甲○○綽號「 阿龍 」、「良兄」、「龍哥」、「兄仔」等，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣，意圖藉販毒營利，先向綽號「家豪」之真實姓名年籍不詳成年男子販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，再以門號0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡電話，分別為下列販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行：
（一）98年7月18日20時53分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與 楊清源 使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○路與精誠路口附近，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊清源，並當場向楊清源收取1000元現金。
（二）98年7月19日6時22分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與楊清源使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○路與精誠路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊清源。
（三）98年7月21日15時47分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與吳 坤隆 使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○路與精誠路口附近，以500元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予 吳坤隆 ，並當場向吳坤隆收取500元現金。
（四）98年7月23日中午12時2分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與吳坤隆使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○路與精誠路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予吳坤隆。
（五）98年7月26日9時42分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與吳坤隆使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○路與精誠路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予吳坤隆。
（六）98年8月3日下午15時12分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與 楊慶旗 使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○路與美村路口，以1000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊慶旗，並當場向楊慶旗收取1000元現金。
（七）98年8月5日19時1分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與楊慶旗使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺中市○○路與精誠路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊慶旗，並當場向楊慶旗收取1000元現金。
（八）98年8月6日17時16分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與楊清源所使用0000000000號公共電話聯繫後，在臺中市○○路與精誠路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊清源，並當場向楊清源收取1000元現金。
（九）98年8月6日18時24分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與楊慶旗所使用0000000000號公共電話聯繫後，在臺中市○○路與精誠路口附近，以2000元之價格，販賣1包第一級毒品海洛因予楊慶旗，並當場向楊慶旗收取2000元現金。
三、嗣於98年8月6日19時5分許，警方在臺中市○○區○○○路○段167之1號大都會網咖前經甲○○同意而搜索甲○○之身體，當場在其身上查獲其販賣毒品所用之門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）、及另門號0000000000號行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具），並扣得其剛向楊慶旗收取之現金2000元等物。又於同日21時15分許，警方持本院核發之搜索票，在甲○○位於臺中市○區○○路1段402號6樓之3住處實施搜索，當場查獲第一級毒品海洛因16小包（合計淨重4.03公克、空包裝總重5.10公克）及第二級毒品甲基安非他命1小包（送驗數量淨重2.290公克、驗餘數量淨重2.289公克）等物扣案。
四、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人楊清源、吳坤隆、楊慶旗、 林宜杉 等人於警詢時所為之證詞，已經本院於審理時提示被告及辯護人，均未爭執其證據能力。揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人楊清源、吳坤隆、楊慶旗、林宜杉等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，渠等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開時間、地點，販賣第一級毒品海洛因給楊清源、楊慶旗各3次，以及販賣第二級毒品甲基安非他命給吳坤隆3次等情均坦承不諱，並有下列證據可為佐證：
（一）被告販賣第一級毒品海洛因給楊清源部分：
１、犯罪事實欄二之（一）：關於98年7月18日20時53分許，，在臺中市○○路與精誠路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊清源部分：
⑴、楊清源使用之0000000000號行動電話，於98年7月18日
20時53分許，打入被告使用之0000000000號行動電話，2人通訊內容為：（B：楊清源、A：甲○○，98年度偵字第19098號卷第37頁）「B：到了，塑膠袋多用一個。
A：好啦。」
⑵、而上開通訊內容，據楊清源於警訊中先稱：「我是以我
0000000000號行動電話打給該綽號『兄仔』之男子使用之0000000000號行動電話，約定交易毒品海洛因之時間與地點後，再進行交易。交易之方式是當場一手交錢一手交貨。有時我也會以公用電話打給他，約定交易之地點」、「7月18日20時53分53秒之通話後約1分鐘就完成交易，因為我是到綽號「兄仔」之住處下才打給他的，當天也是買1千元之毒品海洛因，一手交錢一手交貨」（98年度偵字第19098號卷第33頁、第34頁）等情。並於偵查中明確供稱：「這次我有跟甲○○買海洛因，買1000元，塑膠袋1個是指塑膠袋再多套1層，因為我曾經跟他買海洛因，結果塑膠袋破掉了，這次買1000元1包，地點在向上路與精誠路他住處的大樓樓下交易，是當場一手交錢一手交貨，是甲○○親自拿海洛因給我」（98年度偵字第19098號卷第67頁）等語，證人明白指認被告該次販賣第一級毒品海洛因之金錢與方式。
２、犯罪事實欄二之（二）：關於98年7月19日6時22分許，，在臺中市○○路與精誠路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊清源部分：
⑴、楊清源使用之0000000000號行動電話，於98年7月19日6
時22分59秒、32分10秒許，分別打入被告使用之000000
0000號行動電話，2人通訊內容為：（B：楊清源、A：甲○○，98年度偵字第19098號卷第37頁）「B：兄仔，我跟你說，我現在先去找你好不好，中午再拿給你。
A：中午再來拿就好了，哪有差！
B：我昨天的朋友拿去了，他才請我一點點而已，他才請我一支而已。
A：過來再講啦。」「B：兄仔我到了喔！
A：好。」
⑵、據楊清源於警訊中證稱：「7月19日6時22分59秒通話後
於同日6時32分完成交易，因我到他住處樓下時，有再打電話給他，當天購買1千元之毒品海洛因，一手交錢一手交貨」（9年度偵字第19098號卷第34頁），後於偵查中再證稱：「（7月19日6時22分59秒、32分）這次我是要跟他買海洛因，但是我跟他說錢要中午再給他，這次是要買1000元海洛因，1包，地點也是在向上路與精誠路口他住處樓下，甲○○當場給我1包海洛因，我錢是先欠他，以後再給他（98年度偵字第19098號卷第67頁），亦明確說明此次交易毒品之經過情形。
３、犯罪事實欄二之（八）：關於98年8月6日17時16分許，在臺中市○○路與精誠路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊清源部分：
⑴、楊清源使用0000000000號公用電話，於98年8月6日17時
16分20秒許，打入被告使用之0000000000號行動電話，2人通訊內容為：（B：楊清源、A：甲○○，98年度偵字第19098號卷第38頁）「B：阿兄，朋友要找你欸。
A：我在網咖這邊阿。
B：我馬上過去喔！
A：好啦！」
⑵、據楊清源於警訊中證稱：98年8月6日下午17時許，當時
有完成交易，也是購買1千元的毒品海洛因、我是在臺中市○區○○路一家『牛仔屋』服飾店前之公用電話打給綽號『兄仔』之男子後，該『兄仔』之男子說他在網咖，所以我就前往向上南路與大同街口之『大都會網際網路』找他後，將其載回他位於臺中市○○路與精誠路口之住處，他再行上樓拿毒品海洛因下來與我完成交易。交易金額1千元，一手交錢一手交貨（98年度偵字第19098號卷第35頁），且於偵查中證稱：「98年8月6日下午17時許：這次就是最後一次，甲○○在網咖，我跟他買1000元海洛因，地點在大都會網咖，他叫我去網咖找他，見面後就叫我載他回家，然後他上去樓上拿海洛因1包給我，他拿到樓下給我，我當場給他1000元（98年度偵字第19098號卷67頁至第68頁），亦仔細說明該次交易之經過。且0000000000號公用電話，確實是裝設在臺中市○區○○里○○路○○○號之5「南京牛仔屋」，此有公用電話查詢單1紙附卷可稽（98年度偵字第19098號卷第39頁），足認楊清源所述與客觀事實相符，實堪採信。
（二）被告販賣第一級毒品海洛因給楊慶旗部分：
１、犯罪事實欄二之（六）：關於98年8月3日15時12分許，在臺中市○○路與美村路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊慶旗部分：
⑴、楊慶旗使用0000000000號行動電話，於98年8月3日15時
12分42秒許，打入被告使用之0000000000號行動電話，2人通訊內容為：（B：楊慶旗、A：甲○○，中市警刑偵四字第0980000021號卷第44頁）「B：你可以騎出來嗎？
A：我聽不懂。
B：我去向上路跟美村路等你啦。
A：好啦，要多少？
B：一樣啦！
A：好啦好。
B：現在啦！」
⑵、此電話交談內容，據楊慶旗於偵查中證稱：「就是說我
在向上路與美村路口等甲○○，跟他說要一樣就是要跟他買1000元的海洛因，這次有交易，地點就是在美村路與向上路口，時間約在打完電話5至10分鐘，這次我買1000元海洛因1包，是當場一手交錢一手交貨（98年度偵字第19098號卷第10頁）等詞，明白解釋該次交易毒品之情形。
２、犯罪事實欄二之（七）：關於98年8月5日19時1分許，在臺中市○○路與精誠路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊慶旗部分：
⑴、楊慶旗使用之0000000000號行動電話，於98年8月5日19
時1分52秒許，打入被告使用之0000000000號行動電話，2人通訊內容為：（B：楊慶旗、A：甲○○，中市警刑偵四字第0980000021號卷第45頁）「B：下來了嗎？
A：我現在下去了。
B：喔好。」
⑵、據楊慶旗於偵查中就此電話內容證稱：「我是問他要下
來了沒有，目的也是要跟他買海洛因，地點在甲○○家樓下，就是精誠路與向上路口，是他住的大樓樓下，這次有交易，時間約在打完電話5至10分鐘，這次我買1000元海洛因1包，是當場一手交錢一手交貨（98年度偵字第19098號卷第10頁），亦證稱該次確有毒品交易之事實。
３、犯罪事實欄二之（九）：關於98年8月6日18時24分許，在臺中市○○路與精誠路口附近，以2000元之價格，販賣1小包第一級毒品海洛因予楊慶旗部分：
⑴、楊慶旗使用0000000000號公用電話，於98年8月6日18
時24分58秒許，打入被告使用之0000000000號行動電話，2人通訊內容為：（B：楊慶旗、A：甲○○，中市警刑偵四字第0980000021號卷第46頁）「B：樓下兩個啦！
A：我人現在在網咖欸。
B：你要回來還是怎樣？
A：好了，現在有下雨嗎？
B：有啦，用衝的一下子而已啦。」
⑵、據楊慶旗於偵查就該次電話內容中證稱：「意思是我要
跟他買2000元的海洛因，這次我是用公共電話打給他，就是昨天晚上那通，地點也是在精誠路與向上路口甲○○的住處樓下，這次有交易，時間約在打完電話5至10分鐘，這次我買2000元海洛因1包，是當場一手交錢一手交貨（98年度偵字第19098號卷第10頁）等情。且與楊慶旗一同前往購買毒品而同遭員警查獲之林宜杉於偵查中亦證稱：「我是事後才知道是海洛因，我有看到他買的過程，一個人從他身旁拿東西給他，楊慶旗拿多少錢給他我不知道，他們交易是用手握拳遮著所以我沒看到。後來楊慶旗開車離開，就被警察攔下來。警察在楊慶旗手上查獲1包海洛因跟1支香菸」（98年度偵字第19098號卷第13頁），對於楊慶旗與被告交易毒品之情形描述甚詳。且0000000000號公用電話，是裝設在臺中市○區○○里○○路○○○號「來來超商股份有限公司」旁，並經員警帶同楊慶旗指認無誤，此有公用電話查詢單1紙、照片2張附卷可稽（中市警偵四字第0980000021號卷第85頁至第86頁），而被告為警於同日晚上19時5分許查獲後，在其身上扣得之2000元，據被告自承即楊慶旗所交付之購毒款項（本院卷第124頁），足認楊慶旗所述與客觀事實相符，實堪採信。
（三）被告販賣第二級毒品甲基安非他命吳坤隆部分：
１、犯罪事實欄二之（三）：關於98年7月21日15時47分許，在臺中市○○路與精誠路口附近，以500元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予吳坤隆部分：
⑴、吳坤隆使用0000000000號行動電話，於98年7月21日15
時47分13秒許，打入被告使用之0000000000號行動電話，2人通訊內容為：（B：吳坤隆、A：甲○○，中市警刑字第0980072855號卷第23頁）「B：哥 我坤隆 ，我下班拿錢還你，順便跟你拿半罐茶
葉好不好？
A：好啦好。
B：我下班五點半喔。
A：一樣在藥局那邊啦。
B：好謝謝。」
⑵、此電話交談內容，據吳坤隆於偵查中證稱：「這通電話
是我跟甲○○購買安非他命，半罐茶葉500元的意思，我是在他的住處樓下買，就是臺中市○○路與精誠路口，打完電話後過一個小時才去拿，那裡有一個藥局，藥局名稱我記不得了，我是跟他買500元安非他命1包」、「我就是錢給他，一個小時後他把安非他命給我，至於他安非他命如何來我不知道，我沒有跟他合資購買」（98年度偵字第19098號卷第53頁）等詞，已明確說明電話中之暗語，與該次交易之情形。
２、犯罪事實欄二之（四）：關於98年7月23日中午12時2分許，在臺中市○○路與精誠路口附近，以1000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予吳坤隆部分：
⑴、吳坤隆使用之0000000000號行動電話，於98年7月23日
中午12時2分1秒許，打入被告使用之0000000000號行動電話，2人通訊內容為：（B：吳坤隆、A：甲○○，中市警刑字第0980072855號卷第23頁）「B：我坤隆，1斤茶葉。
A：要下午喔。
B：好好。」
⑵、據吳坤隆於偵查中就此電話內容證稱：「這通電話是我
跟甲○○購買安非他命，1斤茶葉是1000元的意思，我是在他的住處樓下買，就是臺中市○○路與精誠路口，打完電話過1個小時才去拿，那裡有一個藥局，藥局名稱我不記得了，我是跟他買1000元安非他命1包」、「是我先給他1000元，1小時後才去拿安非他命」（98年度偵字第19098卷第53頁），亦證稱該次確有毒品交易之事實。
３、犯罪事實欄二之（五）：關於98年7月26日9時42分許，在臺中市○○路與精誠路口附近，以2000元之價格，販賣1小包第二級毒品甲基安非他命予吳坤隆部分：
⑴、吳坤隆使用00000000000號行動電話，於98年7月26日9
時42分44秒許，打入被告使用之0000000000號行動電話，2人通訊內容為：（B：吳坤隆、A：甲○○，中市警刑字第0980072855號卷第23頁）「B：良哥我坤隆，要拿一斤茶葉。
A：嗯嗯。
B：良哥我明天下班再給你好嗎？
A：沒關係啦。
B：我現在出發了喔。A：嗯。」
⑵、據吳坤隆於偵查就該次電話內容中證稱：「這通電話是
我跟甲○○購買安非他命，1斤茶葉是1000元的意思，我是在他的住處樓下買，就是臺中市○○路與精誠路口，打完電話過1個小時才去拿，那裡有一個藥局，藥局名稱我不記得了，我是跟他買1000元安非他命1包」、「是我先給他1000元，1小時後才去拿安非他命」（98年度偵字第19098號卷第53頁至第54頁）等情。亦對該次交易之情形陳述甚明。
（四）此外，上開通訊監察內容，均經本院核發通訊監察書，為合法取得之證據，此有本院98年聲監字第000717號通訊監察書及附件（中市警刑偵四字第0980000021號卷第12頁至第14頁）在卷可認。而被告為警查獲時，尚扣得第一級毒品海洛因16包及第二級毒品甲基安非他命1包，該批毒品經送驗後，均確認為第一級與第二級毒品無誤，此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書「內容為：送驗粉末檢品16包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重4.03公克（空包裝總重5.10公克），純度26.34％，純質淨重
1.06公克」（本院卷第26頁），及行政院衛生署草屯療養院鑑定書「內容為：甲基安非他命送驗數量2.290公克、驗餘數量2.289公克」（98年度偵字第19098號卷第70頁），並有自被告身上扣案之上開交易毒品所得現金2000元，及被告與購毒者交易毒品聯絡所用之門號0000000000行動電話（插用序號000000000000000號行動電話機具）1支可為佐證，被告犯行應可認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、販賣。是核被告甲○○所為販賣第一級毒品海洛因給楊清源、楊慶旗各3次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。所為販賣第二級毒品甲基安非他命各吳坤隆3次之行為，則均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決要旨參照）。被告6次販賣第一級毒品海洛因及3次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後，依照上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價。是被告所為6次販賣第一級毒品、3次販賣第二級毒品之犯行，均屬犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又98年度偵字第23908號案件併案部分，即被告販賣第一級毒品海洛因給楊清源3次，與販賣第二級毒品甲基安非他命給吳坤隆3次，其販賣時間、地點均與原起訴部分相同，其併案部分與原起訴部分實為事實上同一，本院自得併予審理。又被告有如犯罪事實欄所述之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑以上之數罪，均為累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，另販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第
1項、第65條第1項規定，仍不得加重其刑。又販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品海洛因次數雖有6次，然僅販賣給楊清源、楊慶旗2人，且均屬小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其各次犯罪情狀尚有可憫之處，爰均依刑法第59條規定，皆酌量減輕其刑。至被告於警訊及偵查中，雖指陳其上手為綽號「家豪」之人，然因所提供之事證不夠明確，檢警雖經多方追查，但仍無法獲得更進一步之線索以查緝毒品來源，此有臺灣臺中地方法院檢察署98年10月26日中檢 輝謙 98偵19098字第128106號函（本院卷第45頁）、臺中市警察局98年10月30日中市警刑字第0980082535號函（本院卷第46頁至第47頁）附卷可稽，是本件應無毒品危害防制條例第17條減刑之適用。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告販賣第一級毒品、第二級毒品之次數、販賣所得、目的、動機、品行、智識程度，被告坦承罪行，頗具悔意，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告所違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪部分，並均依刑法第37條第2項之規定，依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，分別宣告各褫奪公權5年，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因16包，合計淨重4.03公克（空包裝總重5.10公克），確為第一級毒品；另扣案之甲基安非他命1包，送驗數量2.290公克、驗餘數量2.289公克，亦為第二級毒品，均詳如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至於扣案之門號0000000000號行動電話（該SIM卡插用序號000000000000000號行動電話機具）1支，為被告與購毒之買家聯絡所用，為被告所有供販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。另支門號0000000000號行動電話（該SIM卡插用000000000000000號行動電話機具），並無證據證明與本件販賣毒品有何關係，爰不予宣告沒收。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。據此，本案被告販賣第一級毒品共海洛因6次，販賣所得共計7000元；販賣第二級毒品共甲基安非他命3次，販賣所得共計2500元，除其中98年8月6日販賣第一級毒品海洛因給楊慶旗所收取之2000元業經扣案（本院卷第96頁），且該筆款項確為被告販賣毒品所收取之金錢，亦據被告於本院審理中坦承無誤外，其餘款項均未扣案，是該未扣案部分仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國98年12月17日
刑事第八庭審判長法官許金樹
法官洪俊誠法官劉國賓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張隆成中華民國98年12月17日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。