裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第328號刑事判決
裁判日期：民國103年07月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第328號
上訴人即被告 蔡美玉 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院一０三年度易字第三七號中華民國一０三年四月三十日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第八二八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡美玉意圖為自己不法之所有，於民國一０二年十二月八日下午五時五十分許，在嘉義市○○路○○○號「○○○大賣場」內，先以其所有之一長約九公分、金屬材質製之質地堅硬銳利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之足以資為兇器使用之小剪刀一把，將該賣場內商品之包裝盒剪開後，再竊取其內之商品即NIKONS3400數位相機一台（價值約新臺幣三千四百九十九元）、CANONA2500數位相機之16G記憶卡一張（價值約新台幣六百七十九元）及G-SHOCK手錶二只（價值約新台幣五千五百九十八元），得手後並將之藏放於所攜帶之手提包內。嗣經上開賣場員工查覺，經報警前來處理，並扣得其所有供其犯本件竊盜罪所用之上開小剪刀一把後，始查悉上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第23頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、訊據上訴人即被告蔡美玉對其確有於上開事實欄所載之時地，先以其所有之小剪刀，將賣場內商品之包裝盒剪開後，再竊取其內之商品即NIKONS3400數位相機一台、CANONA2500數位相機之16G記憶卡一張及G-SHOCK手錶二只，並將之藏放於所攜帶之手提包內等竊盜犯行均坦承不諱（以上見警卷第3頁至第4頁、偵卷第16頁、原審卷第19頁反面、本院卷第22頁至第23頁、第35頁反面、第41頁反面至第42頁等筆錄），核與證人即賣場職員 黃政華 於本院審理時證述被告確有於上開事實欄所載之時地竊取賣場內之商品之情節相符（見本院卷第36頁至第38頁筆錄），此外並有嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害報告單、贓物認領保管單各一紙、遭竊物品條碼暨價目表影印資料二紙、查獲物品照片四張等（附於警卷第9頁至第18頁）在卷及小剪刀一把扣案可稽，另上開扣案之小剪刀長約九公分，為金屬材質，質地堅硬銳利乙節，亦經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄一紙在卷可稽（見原審卷第19頁反面筆錄），足見上開小剪刀若持之以攻擊人，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，乃足以資為兇器使用之事實，亦堪認定。是綜上所述，被告蔡美玉上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、雖被告辯稱伊將上開物品放入自身攜帶之手提包內之後，仍繼續在賣場中閒逛，並在賣鞋區試穿鞋子，且將挑中之鞋子放入購物推車，惟伊於挑鞋時已覺心虛，因而決定要將上開物品放回置物架，嗣並將上開物品放回賣場置物架，是伊在上開物品尚未完全脫離被害人之持有、管領之前，已因己意而解除對上開物品之占有狀態，伊之行為應屬中止未遂而有減輕其刑之適用等語。惟按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準，若已將他人之物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪，至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立；又上訴人所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂，最高法院分別著有十七年上字第五０九號判例及四十九年台上字第九三九號判例可資參照。經查：本件依前所述，被告既已將賣場內之商品包裝拆除，並將包裝內之商品置入其所攜帶之手提包內，則其所竊取之上開商品即已移入其實力支配之下，揆諸上開說明，其竊盜行為即已完成，縱其嗣後於離開賣場前，自行將該商品放回賣場置物架上，仍應成立竊盜既遂罪，而難謂僅成立竊盜未遂罪，尤無成立中止未遂之可能，是被告辯稱其竊盜犯行應僅成立竊盜未遂罪，且有中止未遂減輕其刑之適用等語，應屬無據，應不足採。另本件被告所竊取之商品共計NIKONS3400數位相機一台、CAN
ONA2500數位相機之16G記憶卡一張及G-SHOCK手錶二只乙節，業據證人黃政華於本院審理時證述明確（見本院卷第37頁反面筆錄），另原審檢察官亦已更正被告所竊取之財物為上開商品，有補充理由書一份在卷可稽（附於原審卷第28頁），爰認定被告所竊取之財物為如事實欄所載，併予敘明。
四、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開竊盜既遂之犯行，洵堪認定。按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有七十九年台上字第五二五三號判例可資參照。經查：本件被告所攜帶之小剪刀一把，依前所述，既屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之具有危險性之足以資為兇器使用之物品，則被告於行竊時攜帶該小剪刀，並以該小剪刀將商品外包裝拆除，其行為自應論以攜帶兇器竊盜罪，是核被告所為係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。另本件員警據報前往現場處理時，係賣場經理先向員警指稱被告係涉嫌竊取賣場貨架上之物品之人，而後始知悉被告涉案乙節，業據證人即前往處理之員警 詹啟煌 於本院審理時證述明確（見本院卷第38頁反面筆錄），是本件被告顯非自首，爰未依刑法第六十二條之規定減輕其刑。又本件被告行為時之精神狀態，經 戴德森 醫療財團法人嘉義基督教醫院鑑定結果，認「 蔡員 （按即被告）對涉案過程記憶完整，也知曉偷竊行為之後果與代價。其涉案係因想念女兒，想要送給女兒禮物，但經濟上不許可，推測與其邊緣性之性格特質表現，情緒不穩定且起伏大、自我認定不穩定、在情緒激動時易有衝動行為有關。故認蔡員涉案時並無因其精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形」等語乙節，有該院於中華民國103年4月14日以戴德森字第0000000000號函所檢送之精神鑑定報告書一份在卷可稽（附於原審卷第202頁至第206頁），足證被告行為時之精神狀態並無「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「行為時因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，應堪認定，爰未依刑法第十九條第一項或第二項之規定諭知不罰或減輕其刑。至於被告罹患有雙極性情感性精神病症及領有輕度身心障礙證明等情，固有其提出之診斷證明書、身心障礙證明及重大傷病自行部份負擔證明卡各一紙在卷可稽（附於警卷第24頁及原審卷第23頁），惟上開資料僅可資為量刑審酌之依據，並不足以資為其行為時之精神狀態是否已達刑法第十九條第一項或第二項所規定之不罰或減輕其刑之認定依據，亦併予敘明。又按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。經查：本件被告犯罪之情狀，並無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑有期徒刑六月，猶嫌過重之情形存在，則揆諸前開說明，本件自難謂有刑法第五十九條之適用，亦併予敘明。
五、原審以被告罪證已明確，因而適用刑法第三百二十一條第一項第三款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款之規定，於審酌被告曾有多次竊盜案件經判刑確定（於本案不構成累犯），有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其教育程度為大專畢業，詎其仍不思以正當途徑賺取財富，冀圖不勞而獲，竊取他人財物，實屬不該，其犯罪之手段，所竊取財物之價值共計新台幣九千七百七十六元，所竊取之財物業經被害人領回，被害人並表示不提告訴、不求償，並請法院依法判決等語（見警卷第8頁筆錄及原審卷第9頁、第195頁所附電話紀錄），被告自述離婚，勉持之家庭經濟狀況，目前偶在○○○○擔任臨時代班之清潔人員，生活費靠身心障礙補助之款項支應，有女兒二人，女兒與前夫同住，其則與母親一起生活，其犯後於警詢、偵查、原審準備程序時均坦承犯行，惟於原審審理時則否認犯行，其因精神疾病需每週赴醫院就診及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，復敘明扣案之小剪刀一把，業據被告供稱係其所有，且供被告犯本件竊盜罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之量定亦稱允當，是被告上訴意旨認其竊盜犯行僅止於未遂階段，且有中止未遂減輕其刑之適用，因而指摘原判決不當，非有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國103年7月17日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡双財中華民國103年7月17日參考條文：
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。