裁判字號：臺灣高等法院94年重上字第290號民事判決
裁判日期：民國94年08月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度重上字第290號上訴人甲○○○訴訟代理人 羅英立 被上訴人南華投資股份有限公司
（原南華營造開發股份有限公司）法定代理人 曾文豪 訴訟代理人 莊柏林 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年四月二十九日臺灣臺北地方法院九十三年度重訴字第六四七號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年八月九日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三
百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按訴訟上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之
終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院十九年上字第二七八號著有判例可稽。本件上訴人主張依侵權行為及系爭買賣契約有給付不能及瑕疵擔保之情形，訴請被上訴人給付損害賠償，與原法院八十三年度訴字二六一０號上訴人本於系爭買賣契約因違反公共秩序與善良風俗而無效，訴請返還價金，及該院八十五年度訴字第一九八三號上訴人本於系爭買賣契約，依契約履行，請求被上訴人交付系爭房屋及其坐落土地之應有部分，暨該院八十七年度訴字第四一００號上訴人本於解除系爭買賣契約後請求被上訴人給付損害賠償等訴訟，其訴訟標的之法律關係，均不相同，有兩造所提各該案件之判決書影本附卷足憑，被上訴人辯稱上訴人重複起訴有違一事不再理原則之適用，自不足採，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）六十八年八月二十七日向被上訴人購買其興建之萬象特級大廈即坐落台北市○○○路○段○○○巷○號地下樓之二五八號（下稱系爭房屋）「實際坪數」九‧一四坪之房屋一戶，及該戶房屋比例所有權應有部分之土地（下稱系爭土地），依契約規定，被上訴人所應移轉之系爭房屋所有權面積應為九‧一四坪及該戶房屋比例應有部分之土地，詎被上訴人於系爭房屋未建畢前，未經上訴人之同意，先行移轉系爭土地予上訴人，嗣後建成之系爭房屋有五‧七二坪係公共設施面積，實際房屋面積只有三‧五六坪，而契約簽訂之初，並無分擔公共設施之記載，且依契約書上所載，買賣標的物係「房屋」，所繳納亦係房屋稅，然被上訴人所移交者，僅有一架供煮炊架鍋販賣小吃的灶台，並無房屋主體存在，又本件系爭房屋及土地之買賣，於原法院八十五年度訴字第一九八三號請求移轉所有權登記事件，已經判決債務人「給付不能」確定在案，故本件買賣契約顯有給付不能及物之瑕疵；又被上訴人於六十八年五月二十二日領得前開萬象特級大樓之台北市政府核發有二百三十一個攤位之市場建造執照後，立即私自增加三十攤位，獲得不法利益新台幣（下同）一千餘萬元，被上訴人並將實際小面積之「攤位」，虛加一‧六倍之面積，於上訴人不知情之情況下，以「房屋」出售予上訴人，並將市場坐落之租用土地向上訴人保證其產權完整，復於建物完成後非法組成管理委員會，非法向上訴人收取管理費、自身電費、水費、服務費，因上訴人拒絕繳納，被上訴人竟加計違約金向法院起訴並聲請強制執行，並於九十一年七月二十四日向法院聲請強制執行所謂不當得利，向上訴人索取二萬五千三百五十三元，又被上訴人將市場攤位買受人全體共有之停車場及停車卸貨處等公共設施，祕密向台北市政府行賄，訛稱該公共用執照後，將該增加攤位之所有權登記為被上訴人公司常務董事名下，復將公共設施之停車場出租收取不法利益，被上訴人故意以前開背於善良風俗之方法，不法侵害上訴人權利。被上訴人因依侵權行為、給付不能及瑕疵擔保請求損害賠償，上訴人所受之損害為：㈠被上訴人於六十八年八月二十七日出售房地予上訴人，收受上訴人交付之價金八十七萬八千元，另收受契稅及代書費合計四千五百元（以上兩項合計為八十八萬二千五百元）。當時被上訴人出售其興建的萬象特級電梯大廈，每坪售價四萬元，現已增值每坪約在三十五萬元以上，增值額度高達八倍半以上。被上訴人收受上訴人八十八萬二千五百元，乘八點五倍等於七百五十萬一千二百五十元。㈡因被上訴人興建之市場不能使用瓦斯，致上訴人無法營業販賣小吃，依據財政部台北市國稅局大安稽徵所核定萬象大廈（忠孝市場）攤位每月營業額為五萬九千四百元，核定營利所得每月為四萬二千七百六十八元，每月四萬二千七百六十八元乘以十二個月，每年營業所得損失即五十一萬三千二百一十六元，自被上訴人於七十一年四月一日向上訴人收取自身電費與繳交房屋稅及地價稅開始起算至今已有二十三年，共計一千一百八十萬三千九百六十八元，再加前述房屋增值之損害金額為七百五十萬一千二百五十元，合計為一千九百三十萬五千二百一十八元。㈢本件先請求九百三十萬五千二百一十八元，其餘一千萬元保留以後另行起訴求償。至於無論依據當事人之前各項訴訟開始中斷，且於該各項訴訟終結時，重行起算；或依被上訴人之兩次承認而中斷；及依台灣高等法院八十六年度上更㈠字第五三九號於八十六年十二月三十日判決給付不能確定，開始重行起算。原審以消滅時效為由駁回上訴人請求損害賠償之訴，其判決不僅欠當，而更是違背法令。爰本於侵權行為、給付不能及瑕疵擔保請求損害賠償之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人九百三十萬五千二百一十八元，並自起訴狀送達翌日起依年息百分之五計算之利息之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上訴人就敗訴部分全部上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人九百三十萬五千二百一十八元，並自起訴狀送達翌日起依年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人為系爭土地暨房屋向原審起訴，經駁回確定之訴訟有１原審八十三年訴字第二六一０號民事判決及鈞院八十三年上字第一九九二號民事判決。２原審八十五年訴字第一九八三號民事判決及鈞院八十五年上字第一五五七號民事判決。３原審八十七年訴字第四一００號民事判決及鈞院九十年上字第二七一號民事判決。是本件上訴人與上開各項確定判決皆為同一當事人，且其所主之張事項與上開情形亦完全相同，依一事不再理原則，即不應准許。系爭房屋之面積為九‧一四坪，扣除騎樓、走道及公共設施五‧七二坪，被上訴人依約給付面積三‧五六坪之系爭房屋予上訴人，並無不合。又被上訴人業於七十年五月二十三日移轉登記系爭土地予上訴人，而系爭房屋亦經被上訴人於七十一年一月二十日函通知上訴人，並於七二年間完成交屋驗收手續。是被上訴人業依債之本旨而為給付。退步言之，縱使上訴人所主張之事項為真實，被上訴人確有給付不能與瑕疵給付等情事，惟自六十八年八月二十七日雙方當事人簽訂案關買賣合約迄今已逾二年及十五年之請求權時效，亦不得允許。此外上訴人主張其於八十五年間起訴請求被上訴人應依約將實際面積九‧一四坪之系爭房屋移轉登記予上訴人，本件請求時效因該案之起訴而中斷。惟查上訴人業於七十一年一月二十日收受被上訴人函通知，是上訴人於七十一年間即知悉有本件上訴人所主張給付不能及瑕疵給付之情形，惟上訴人遲至九十三年五月二十六日始提起本件損害賠償請求，已逾請求權十五年之時效，自不得允許等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准免予假執行。
四、上訴人主張其於六十八年八月二十七日向被上訴人購買系爭房屋及土地，依契約規定，被上訴人應移轉面積九‧一四坪之系爭房屋及該房屋比例所有權應有部分之土地，被上訴人於系爭房屋未建畢時，已將系爭土地移轉登記予上訴人，且系爭房屋建妥後私有面積為三‧五六坪，加入公共設施面積五‧七二坪計算，始足契約約定坪數之事實，業據提出預訂房屋及土地買賣契約書影本、被上訴人七十一年一月二十日致上訴人書函一件影本等件在卷可稽，復為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真實。上訴人另主張本於侵權行為、給付不能及瑕疵擔保請求損害賠償之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人九百三十萬五千二百一十八元本息之判決，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點最重要者即在於：上訴人之請求是否已時效消滅？茲析述如下。
五、有關侵權行為部分：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項定有明文。本件上訴人主張被上訴人於六十八年五月二十二日領得前開萬象特級大樓之市場建造執照後，私自增加三十攤位，獲得不法利益，並於同年間虛加攤位面積，以房屋為名暨坐落之租用土地，出售上訴人，嗣非法組成管理委員會，非法向上訴人收取管理費、自身電費、水費、服務費，因上訴人拒絕繳納，並加計違約金向法院起訴並聲請強制執行，又將公共設施增加之攤位，訛稱交台北市政府安置有案攤販之用，迨取得使用執照後，將該增加攤位之所有權登記為被上訴人公司常務董事名下云云。惟查上訴人前開主張有關系爭契約於六十八年八月間簽訂，嗣上訴人收受被上訴人於七十一年一月二十日函通知系房屋建妥後私有面積為三‧五六坪，公共設施面積五‧七二坪，上訴人並於七十二年間驗收系爭房屋等情，有被上訴人七十一年一月二十日致上訴人書函影本一件及交屋驗收單影本一件在卷可稽，（見原審卷第五三至五四頁）又被上訴人於取得建造執照後再行增加之攤位，係於七十二年三月間登記為被上訴人董事所有，亦有該建物登記簿謄本影本可稽（見原審卷第一二九至一八九頁），而上訴人主張被上訴人非法向上訴人收取管理費、自身電費、水費、服務費，因上訴人拒絕繳納，並加計違約金向法院起訴並聲請強制執行，據上訴人所提被上訴人聲請法院強制執行上訴人財物之資料，係自七十七年至八十四年間之行為，有原法院民事執行處通知可憑（見原審卷第七七頁），上訴人主張前開之行為，縱有侵權行為可言，依前開民法規定，亦已罹於該侵權行為損害賠償請求權之二年或十年之時效，被上訴人所為上訴人此部分之請求已罹於時效，自堪可採。至於原法院八十七年度訴字第四一００號上訴人係請求解除系爭買賣契約後之損害賠償，此與本件侵權行為之損害賠償請求權不同，尚不生起訴中斷時效之效力，上訴人抗辯本件侵權行為損害賠償請求權因原法院八十七年度訴字第四一００號第二審案件即本院九十年度上易字第二七一號判決而重行起算時效，自屬無據。
㈡上訴人復主張被上訴人於九十一年七月二十四日向法院聲請
強制執行所謂不當得利，向上訴人索取二萬五千三百五十三元，又將市場公共設施之停車場出租收取不法利益，故意以背於善良風俗之方法不法侵害上訴人權益云云，然為被上訴人否認。惟查被上訴人依法聲請法院強制執行上訴人之財產，尚難認被上訴人有何不法行徑，至停車位出租部分，未據上訴人舉證以實其說，上訴人此部分之主張，自不足採。
六、有關瑕疵擔保部分：本件上訴人主張因被上訴人未能依系爭買賣契約交付實際坪數為九‧一四坪之房屋，且被上訴人未經其同意於房屋建造完成前擅自移轉系爭土地於其名下，未依其保證之品質而為給付，故依民法第三百六十條之規定，請求損害賠償云云。惟按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」民法第三百六十條定有明文。足見買受人依物之瑕疵擔保請求不履行之損害賠償，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質或出賣人故意不告知物之瑕疵為要件。經查兩造買賣契約，並無任何有關保證品質之約定，上訴人亦始終未舉證以實其說，上訴人主張行使不履行之損害賠償，已非可採。且民法第三百六十條之損害賠償請求權，法律並無特別規定時效，依法應適用民法第一百二十五條之十五年時效。是以縱上訴人之主張屬實，然上訴人自承其收受被上訴人於七十一年一月二十日函，通知系房屋建妥後私有面積為三‧五六坪，公共設施面積五‧七二坪，且於七十二年間驗收系爭房屋等情，有被上訴人七十一年一月二十日致上訴人書函影本一件及交屋驗收單影本一件為憑，上訴人於斯時即知悉有本件所主張給付不能及瑕疵給付之情形，惟上訴人迄今始提起本件訴訟請求，實已逾請求權十五年之時效，被上訴人抗辯上訴人此部分之請求罹於時效，自堪採信。
七、有關給付不能部分：㈠上訴人另主張因被上訴人未能依系爭買賣契約交付實際坪數
為九‧一四坪之房屋，且被上訴人未經其同意於房屋建造完成前擅自移轉系爭土地於其名下，其未依債之本旨而給付不能，故依民法第二百二十六條之規定，請求損害賠償云云。惟查「被上訴人辯稱系爭房屋於七十二年一月四日交付上訴人驗收，上訴人對此並不爭執，亦有上訴人所提之七十二年一月四日萬象大廈交屋驗收單影本（見本院上易字第四九二號卷第五七頁及本案原審卷第五四頁）可證，雖上訴人辯稱係受詐欺所為，然未舉證證明之，尚難採信。又被上訴人稱已於七十二年四月六日發函上訴人辦理房屋所有權移轉登記手續，有被上訴人所提通知書影本（見本院卷㈡第四七頁），則被上訴人已將給付之情事通知上訴人，茲因上訴人爭執其面積不足，而拒絕辦理房屋產權移轉登記，係可歸責於上訴人。故被上訴人並無拒絕辦理房屋所有權移轉登記之情事，亦無何給付不能之情事，則上訴人所主張實無足為採。」，業經本院九十年度上易字第二七一號判決認定明確，上訴人再執此主張，已非可採。況上訴人主張縱然屬實，亦已逾請求權十五年之時效，有如前述。則上訴人此部分請求，為無理由，應予駁回。
㈡至於上訴人雖以其於八十五年向原法院提起民事訴訟，請求
被上訴人應依系爭買賣契約，將系爭房屋、土地轉移產權過戶登記所有權予上訴人，經原法院八十五年度訴字第一九八三號、本院八十五年度上字第一五五七號、最高法院八十六年度台上字第二四二九號、本院八十六年度上更一字第五三九號判決，有關系爭土地所有權移轉部分之因給付不能、系爭建物所有權移轉部分亦僅能依瑕疵擔保或不完全給付類推適用給付不能之相關規定主張解除契約或損害賠償或減少價金等權利，而駁回上訴人之請求確定在案，上訴人自得據此提起本件損害賠償訴訟，在法院未有判決給付不能前，上訴人無從依給付不能，請求被上訴人損害賠償。上訴人認為給付不能之十五年請求權，應自台灣高等法院八十六年度上更㈠字第五三九號於八十六年十二月三十日判決確定開始起算云云。惟觀上訴人所稱，係指本院於八十六年十二月三十日以八十六年度上更㈠字第五三九號所為就兩造間請求不動產所有權移轉登記事件所為之判決，而觀其判決理由四所載，係「故『縱如』上訴人所言雙方買賣契約係約定系爭房屋九點一四坪僅係指主建物部分，不包括公共設施部分在內無訛，上訴人亦僅能依瑕疵擔保或不完全給付類推適用給付不能之相關規定主張解除契約或損害賠償或減少價金等權利」，並未認定上訴人所言屬實，僅係「假定」此情形，故所為用語為「縱如．．無訛」之假設語氣，自仍須查明有無符合給付不能之情形，始得依給付不能之法律關係而為主張。惟本件並不符合給付不能之情形，已如前述，是上訴人主張已有誤會。況上訴人提起本件請求之時效，無論是依物之瑕疵擔保請求不履行之損害賠償，或依給付不能請求損害賠償，均與該案之請求權不同（是以方無一事不再理之適用），不同之請求權，時效計算自然不同，不因該案之起訴請求，而使本案請求權時效中斷或重新起算。從而，本案請求權時效仍應自其得行使本件請求權時起算，不因有前開之歷審確定判決而有不同或重行起算，故本件上訴人之請求，如前所述，已罹於時效至明，上訴人此部分之主張，仍非可採。
八、上訴人上訴意旨雖又主張：上訴人於七十一年間向消費者文教基金會求助，消基會認被上訴人係蓄意詐騙，由消基會代上訴人撰一份告訴狀，指示上訴人送交台北地方法院檢察處，檢察官以七一偵字第四八一二號提起公訴。依民法第一二九條第二項第四款規定，告知、訴訟，時效即中斷，消滅時效因向檢察官告訴而中斷。再依民法第一三七條規定，中斷後之時效於該事件終結時，重行起算。被上訴人於七十三年向法院自訴羅英立誹謗，羅英立亦提起反訴，被上訴人南華公司復又提起附帶民事訴訟，上開附帶民事訴訟事件於最高法院七十七年度台上字第二四一四號，於七十七年十一月三十日判決駁回確定，中斷後之時效重行起算云云。惟按「民法第一百二十九條將請求與起訴併列為消滅時效之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為，本件被上訴人前提起刑事附帶民事訴訟，既因不合法而被駁回確定，依民法第一百三十一條之規定，其時效應視為不因起訴而中斷，依本院六十二年台上字第二二七九號判例意旨，雖可解為於上開起訴狀送達於上訴人時，視為被上訴人對之為履行之請求。仍應有民法第一百三十條之適用，倘被上訴人於請求後六個月內不起訴，時效視為不中斷。」最高法院七十一年台上字第一七八八號著有判例可稽。足見該條所定之訴訟，係指「提起民事訴訟以行使權利之行為」，刑事訴訟之告訴、自訴，均不生中斷時效之效力，上訴人執此上訴，顯有誤解，即非可採。
九、上訴人上訴意旨另主張：被上訴人於八十四年四月十三日由其訴訟代理人莊柏林律師提出陳報狀於法院，陳報狀標題：
為履行契約等事件陳報事，承認上訴人請求權仍存在有效。被上訴人提出陳報狀時期，已是消滅時效完成以後的二百二十九天，被上訴人於消滅時效完成以後，自行承認上訴人請求權仍然存在有效之行為，應屬民法第一二九條第一項第二款之承認。民法第一二九條明文規定，消滅時效因左列事由而中斷：㈠請求㈡承認㈢起訴。上訴人十五年請求權因被上訴人之承認行為而中斷。中斷後之時效，重行起算，民法第一三七條明文規定。民法第一二九條第一項第二款，所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅債務人一方行為而成立，此與民法第一四四條第二項後段所謂之承認，須與契約為之者，性質迥不相同。又債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付云云。惟查上訴人所提之證物「陳報狀」（見本院卷第四五至四六頁），被上訴人僅係陳報系爭攤位之瓦斯管線業已裝設完竣，至於狀紙記載「為履行契約等陳報事」，純係記載案由為「履行契約」之案件而已，顯無承認或拋棄時效利益之默示意思表示，上訴人執此主張，顯有誤會，即非可採。
十、綜上所述，上訴人所為有關部分侵權行為之主張，未能舉證以實其說，至其餘請求則已罹於時效而消滅，故上訴人本於侵權行為暨給付不能及瑕疵擔保之契約關係請求損害賠償，為無理由，應予駁回，至其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國94年8月23日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年8月24日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。