裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年易字第98號刑事判決
裁判日期：民國109年03月27日
裁判案由：賭博
臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度易字第98號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告林良彥上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（109年度選偵字第73號），本院受理後（109年度嘉簡字第182號），認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之內含門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支及簽單壹張均沒收。
犯罪事實
一、甲○○基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，於民國109年1月9日某時許，提供嘉義市○區○○路其所承租之居所為公眾得出入之場所及其所持用之0000000000號行動電話，經營中華民國第15任總統副總統選舉賭盤，接受不特定賭客下注，賭博方式為總統候選人 蔡英文 陣營（俗稱「綠營」）之得票數須讓總統候選人 韓國瑜 陣營（俗稱「藍營」）之得票數80萬，倘若賭客押蔡英文陣營勝選，則蔡英文陣營所得票數須超過韓國瑜陣營80萬票，賭客始能獲得1倍之賭金，反之，則由甲○○贏得下注之賭金。嗣於109年1月10日間，因承辦員警獲知此情，而佯為賭客以「LINE」帳號暱稱「陳先生台南」押注綠營讓藍營80萬票，賭金新臺幣（下同）5萬元，偽以向甲○○簽賭，並於相約交付上開賭資時間，當場扣得上開甲○○之行動電話1支及簽單1張而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告甲○○及檢察官對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均表示同意作為證據（本院易字卷第77頁），而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於警偵及本院均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片8張，及被告扣案手機內向不特定人發送經營賭盤之要約截圖暨相關截圖資料10張附卷可參（警卷第10至15頁、第18至22頁、第36至49頁），另有扣案之上揭行動電話1支及簽單1張。足證被告任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第268條前段、後段之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。被告於109年1月9日某時許起至同年1月10日17時許遭查獲為止，在密接時間內多次圖利供給賭博場所、聚眾賭博之行為，依社會通念，各次行為之獨立性甚為薄弱，應論以接續犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。被告反覆多次意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博，犯罪行為甚屬密集，顯見被告於行為之初基於營利之意圖為之，本質上具有反覆性，於刑法評價上，應認係集合犯，均僅成立一罪。又被告以一經營選舉賭盤之行為同時觸犯上述2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪處斷。
（二）查被告前因侵占、竊盜、強制性交等案件，經本院以98年度聲字第20號裁定應執行有期徒刑6年確定；再因竊盜、偽造文書、侵占等案件，經本院以98年度聲字第1083號裁定應執行有期徒刑4年確定，上開2執行刑經接續執行，而於105年4月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於106年2月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而被告涉犯之前案雖與本案所涉案件截然不同，然被告前經長期監禁後仍違反法律再犯本案，可認被告對刑罰反應力較為薄弱，本院就本案依司法院釋字第775號解釋意旨，經裁量後仍認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）爰審酌被告見總統選舉風氣正熱且缺錢花用，遂興起在「LINE」群組等處發送要約簽賭訊息之營利意圖，而為本案上開犯行，實助長賭博風氣及社會僥倖心理，對社會風氣有極為不良之影響，殊值非議；惟兼衡其犯後即坦承犯行，態度良好；暨兼衡其自陳為高職肄業之智識程度、未婚無子、無業、獨居，及普通之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收
（一）扣案之行動電話(含門號0000000000號SIM卡1張)1支及簽單1張，均為被告所有，供其為本案犯罪所用之物，業據被告於本院時供承在卷（本院易字卷第78頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
（二）另被告於警詢陳稱本案尚未賺到錢就被警察抓等語（警卷第8頁），又查無本案被告有賭客完成相關匯款之情經承辦員警陳述明確，有本院電話記錄表在卷可參（本院嘉簡卷第59頁，並詳後述不另為無罪諭知部分），是本案並無證據可證明被告有因經營賭博而實際獲有利益，爰從被告有利之認定，不為犯罪所得之沒收或追徵價額。另被告於本院自陳扣案帳戶與本案無關等語（本院易字卷第78頁），而扣案帳戶中之交易明細亦未見有使用於本案犯罪，有上開電話記錄表附卷可憑，自亦不予宣告沒收，附此說明。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意，而於上開有罪行為中亦有對賭犯行，並有「陳先生台南」之人以「LINE」押注綠營讓藍營80萬票賭金5萬元而向被告簽賭，因認被告另涉犯刑法第266條第1項普通賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1人單獨完成犯罪，而由2人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。而「對向犯」則係2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟法律上僅處罰其中部分行為者，其餘對向行為縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯，若對向之2個以上行為，法律上均有處罰之明文，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。而賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯」，亦即2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，亦即賭博罪係對合性之犯罪須雙方對賭（對向犯），且以賭博財物為其特別構要件之一。是縱一方意在以非事前所能預知而勝負繫諸於偶然之事實，以爭取財物之得喪，茍對向之一方並非如此，而係意在誘捕偵查犯罪，其本身並無賭博之犯意，則雙方顯然並無相互對立之意思合致，自與賭博罪係屬「對向犯」之概念不合（臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上易字第328號判決意旨參照）。
三、經查，公訴意旨所指稱有暱稱「陳先生台南」之人向被告簽賭，而認被告與其對賭而有為賭博犯行，然暱稱「陳先生台南」之人係被告給予佯裝賭客之承辦員警暱稱一情，經承辦員警田○○陳述明確，有本院電話記錄表存卷可憑（本院嘉簡卷第41頁、第59頁），則此為承辦員警合法調查之誘捕偵查方式，承辦員警自始至終毫無向被告簽賭之意思，則承上揭意旨，被告此部分行為僅止於賭博未遂行為，而刑法第266條第1項並未處罰賭博未遂行為，則被告此部分自無從構成賭博罪。另雖有暱稱「輕鬆還」之人與被告接洽簽賭事宜，然對話截至被告向該人稱「甚至不放心用匯款有銀行資料也行」後，該人即未為任何回復，有對話截圖在卷可考（警卷第41頁），而承辦員警已將全部對話記錄予以截圖，有本院電話記錄表可佐（本院嘉簡卷第59頁），則應非為截圖不完整而有後續談論合致之情，是參諸上開最高法院意旨，暱稱「輕鬆還」之人實亦尚無與被告有對賭之意思合致，自亦難認此部分涉犯賭博罪嫌。又被告於本院自陳並無與任何人達成對賭合意（本院易字卷第77頁），而承辦員警於扣押本案手機後就該手機為相關採證，並就全部「LINE」對話予以截圖，亦未發現有任何賭客與被告完成賭博行為，再經查詢被告之銀行帳戶明細，無發現任何賭客匯款情形等節，有本院電話記錄表附卷可稽（本院嘉簡卷第59頁），復經詳查全卷資料，未見任何賭客與被告有對賭意思合致之相關證據，從而，基於有疑唯利於被告，本案自不得以刑法第266條第1項賭博罪之罪名相繩。是本案被告所為自難成立賭博罪，原應為無罪之判決，惟與前開經起訴論罪之部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第268條、第47條第1項、第41條第1項前段、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪聲請簡易判決處刑，檢察官陳志川到庭執行職務中華民國109年3月27日
刑事第三庭法官方宣恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月27日
書記官藍盡忠附錄法條:
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。