裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1306號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1306號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第461號中華民國95年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第1430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與 洪裕峰 （業經原審判處罪刑）、 林志成 （另由檢察官通緝中）三人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十五年一月六日十四時許，結夥三人以上，由林志成攜帶其所有客觀上足以危害他人生命、身體安全之兇器鐵鎚、鐵撬、油壓剪各一支，並由洪裕峰駕駛車號0000000號自用小客車搭載林志成、甲○○等人前往臺中縣豐原市○○路福德巷五九號丙○○所有之倉庫，洪裕峰先將車子停在倉庫的圍牆外，並由林志成攜帶客觀上可供兇器使用之鐵撬及油壓剪各一支翻越圍牆進去，繼由洪裕峰翻越圍牆進去，甲○○在圍牆外面等，林志成持鐵撬撬破窗戶的玻璃後，即踰越窗戶進去倉庫內，洪裕峰則在倉庫外之圍牆內等候，待林志成從倉庫裡面的窗戶將所竊得之ＰＶＣ電纜線丟出來外面，由洪裕峰接到後，洪裕峰再將電纜線丟到圍牆外面，由甲○○將ＰＶＣ電纜線放在車上，而竊得丙○○所有之ＰＶＣ電纜線一百米（價值約新臺幣三萬元）得逞。 嗣為警 於同日十六時許，在臺中縣豐原市○○路福德巷八三號前查獲洪裕峰及甲○○二人，並扣得林志成所有供竊盜使用之鐵鎚、鐵撬及油壓剪各一支，林志成則乘隙逃逸。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人洪裕峰、丙○○固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是渠等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認前揭竊盜犯行，辯稱：洪裕峰、林志成載我去，我並不知道去偷竊，我頭暈暈的有問他們為什麼要搬東西，我並不知道林志成有帶工具云云。惟查，上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、原審審理中及本院準備程序時坦白承認，核與被害人丙○○於警詢時指述被竊情節相符，並據證人即共犯洪裕峰於警詢中證述屬實，復有扣案之鐵撬、油壓剪、鐵鎚各一支，及贓物認領保管單一件可資佐證。被告事後所辯，顯係推卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告竊盜犯行洵堪認定。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例）。查被告與共犯洪裕峰、林志成用以竊取被害人丙○○所有電纜線之鐵鎚、鐵撬、油壓剪，為金屬材質，質地堅硬，若持之強暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，在客觀上皆足以認為對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器。故核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第二、三、四款之加重竊盜罪。本件被告所犯竊盜罪兼具刑法第三百二十一條第一項第二、三、四款數款加重情形，公訴人就被告所犯法條雖漏引刑法第三百二十一條第一項第四款之規定，惟起訴事實已論及被告結夥三人以上竊盜之犯行，且被告竊盜行為只有一個，仍只成立一罪，此部分自為起訴效力所及，應予補充檢察官起訴論罪之法條。被告與洪裕峰、林志成三人間，就前開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又刑法第三百二十一條第一項第四款所稱結夥三人，係以結夥全體俱有責任能力，及有犯意之人為構成要件。若其中一人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內，是結夥三人以上竊盜，自應揭引刑法第二十八條之共犯規定，以為法理之基礎（參照最高法院九十一年度台上字第六○七五號判決）。按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，刑法第二十八條關於共同正犯之規定，修正前係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正理由係在排除「預備共同正犯」及「陰謀共同正犯」之適用，修正刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告與洪裕峰、林志成共同竊盜之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院九十五年度台上字第五五八九號判決意旨）。是本件關於被告成立共犯部分，毋庸依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應逕依修正前之刑法第二十八條規定，論以共犯。
三、原審認被告犯行事證明確，適用刑法第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、刑法第三百二十一條第一項第二、三、四款、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考），素行欠端，其正值壯年竟不循正當途徑獲取財物、結夥三人攜帶兇器行竊之犯罪手段、所竊取之財物價值尚非過鉅、分工程度顯較共犯即同案被告洪裕峰、林志成輕微，及犯後於原審坦承犯行，然其因上開竊盜行為對被害人所造成之損害，迄未能賠償等一切情狀，量處有期徒刑七月，並敘明扣案之鐵鎚、鐵撬、油壓剪各一支，係共犯林志成所有，且供其與被告為上開竊盜犯行所用之物，分據被告及共犯即同案被告洪裕峰供述在卷，而關於刑法第三十八條第一項第二款規定並未經修正，依該規定併予宣告沒收，經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，並主張原審量刑過重，請從輕量刑云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，被告上訴意旨否認犯行，並主張原審量刑過重，請從輕量刑云云，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳文琴中華民國95年12月15日
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