裁判字號：臺灣高等法院96年重上字第154號民事判決
裁判日期：民國97年12月16日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院民事判決96年度重上字第154號上訴人乙○○（即 莊宏圖 之承受訴訟人）兼法定代理人戊○○（即莊宏圖之承受訴訟人）共同訴訟代理人 簡維能 律師
陳美華 律師複代理人 楊政雄 律師上訴人 拓遠 股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 許朝昇 律師被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○
庚○○上列當事人間塗銷抵押權事件，乙○○、戊○○與拓遠股份有限公司對於中華民國95年9月29日臺灣士林地方法院93年度訴字第867號第一審判決各自提起上訴，拓遠股份有限公司並為訴之追加，本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回拓遠股份有限公司後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判確定部分除外，均廢棄。
乙○○、戊○○應再給付拓遠股份有限公司新台幣伍拾叁萬伍仟伍佰捌拾肆元，及自民國93年4月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開給付，乙○○、戊○○應負連帶責任。
拓遠股份有限公司其餘上訴（含追加之訴）、及乙○○、戊○○之上訴均駁回。
第一、二審、追加之訴訴訟費用，確定部分除外，由拓遠股份有限公司負擔百分之八十三，餘由乙○○、戊○○連帶負擔。
本判決命乙○○、戊○○連帶給付部分，於拓遠股份有限公司以新台幣壹拾捌萬元為乙○○、戊○○預供擔保後得假執行，但乙○○、戊○○如以新台幣伍拾叁萬伍仟伍佰捌拾肆元為拓遠股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、被上訴人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）之法定代理人 張兆順 於民國（下同）97年7月10日變更為丙○○，有第一銀行董事會函影本可證（見本院154號卷第167頁），並由丙○○聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、拓遠股份有限公司（下稱拓遠公司）於原審係請求共同給付，於本院擴張為連帶給付，屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體部分
一、戊○○、乙○○（下稱戊○○等）起訴主張：拓遠公司於民國（下同）86年12月6日向戊○○等之被繼承人莊宏圖購買莊宏圖所有坐落臺北市○○區○○段3小段768地號土地及其上3073建號即門牌號碼臺北市○○區○○路4段50號2樓之1之2、3樓建物，約定價款為新臺幣（下同）1億1千2百萬元，並於民國（下同）86年12月22日辦妥所有權移轉登記，惟因建號3073建物1樓當時係售票口，面積5.18平方公尺（下稱售票口）不含在買賣契約之內，故拓遠公司當日另書立一同意書，表示願返還予莊宏圖。嗣拓遠公司向第一銀行民生分行辦理抵押貸款，竟將3073建號2、3樓房地及售票口一併設定抵押權予第一銀行。其後售票口雖於89年4月11日經分割（即建號6725號）登記於莊宏圖名下，然其上已有抵押權登記；第一銀行於辦理抵押放款時，未詳查買賣標的及抵押權之設定範圍，有違善良管理人之責任，經戊○○等屢次通知拓遠公司及第一銀行塗銷售票口部分之抵押權登記，渠等皆置之不理，爰依民法第767條中段、第227條第1項及第179條第1項等規定請求塗銷。又倘第一銀行確實不知買賣契約有排除售票口之部分，拓遠公司即有詐欺莊宏圖或違約未向第一銀行告知之嫌，拓遠公司自應對戊○○等負損害賠償之責任，爰依民法第227條第1項之規定請求其賠償。
另對於拓遠公司於原審提起之反訴則以：莊宏圖已交付地下1樓儲藏室予拓遠公司，係拓遠公司自行圍堵改裝，致遭管理委員會制止，莊宏圖並無不完全給付之債務不履行情事，且縱戊○○等須賠償拓遠公司，亦應以測量之面積為計算標準，而不得以70坪計算損害數額等語，資為抗辯。
二、拓遠公司則以：售票口在系爭買賣契約範圍內，同意書之簽立係拓遠公司法定代理人在不知詳情之情況下，受莊宏圖詐騙所為，於莊宏圖起訴後始知受騙，自得撤銷該意思表示，且拓遠公司係抵押權設定之義務人，並無塗銷抵押權登記之權能。再戊○○等請求賠償140萬，並無依據，縱須賠償，請求之金額亦屬過高等語，資為抗辯。
另於原審提起反訴主張：莊宏圖並未交付系爭地下1樓之儲藏室予拓遠公司，顯屬不完全給付，拓遠公司得依民法第349條、第353條買賣標的物之權利瑕疵擔保責任、第354條物之瑕疵擔保、第226條第1項給付不能損害賠償請求權及第227條第1項之規定，請求戊○○等賠償不能給付之損害1688萬2,610元。
三、第一銀行則以：伊僅取得系爭買賣契約之本約部分，並無「特約事項」部分，伊因信賴系爭買賣契約所約定之建物範圍及地政機關製發建物謄本之登記，而將售票口5.18平方公尺一併予以設定抵押權，故戊○○等訴請塗銷登記，顯無理由等語，資為抗辯。
四、原審對於戊○○等本訴之請求，判決全部敗訴；對於拓遠公司反訴之請求，則為一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命戊○○等應給付770,085元，及自95年9月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，且就上開金額依聲請為准、免假執行之宣告，及駁回拓遠公司其餘之反訴。戊○○等對於本訴及反訴敗訴部分均不服，提起上訴，聲明：⑴原判決不利於戊○○等之部分廢棄；⑵上開廢棄部分，拓遠公司於第一審之反訴及假執行聲請均駁回；⑶先位部分：第一銀行、拓遠公司應將售票口部分，以臺北市中山地政事務所登記字號，內湖字第446660號，所設定之抵押權登記予以塗銷；⑷備位部分：拓遠公司應給付戊○○等140萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑸願供擔保，請准宣告假執行。第一銀行及拓遠公司均求為判決駁回戊○○等之上訴，拓遠公司並就其反訴敗訴部分，提起上訴，聲明：⑴原判決不利於拓遠公司之部分廢棄；⑵上開廢棄部分，戊○○等應連帶再給付拓遠公司1,471萬2,525元，及自93年4月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
五、經查：㈠拓遠公司於86年12月間由其法定代理人之夫 樊仁裕 與戊○○
等之被繼承人莊宏圖洽談購買其所有坐落臺北市○○區○○段3小段768地號土地（面積5,319平方公尺，應有部分萬分之165）及其上建物（即臺北市○○區○○段3小段3073建號，門牌號碼臺北市○○區○○路4段50號2樓之1）之事宜，當時該棟房屋全部係6層樓，均屬莊宏圖所有，拓遠公司並於同年月6日由其法定代理人己○○與莊宏圖簽訂買賣契約，約定價款為1億1200萬元，拓遠公司於契約成立時交付1,200萬元，尾款1億元，俟莊宏圖將所有權移轉登記予拓遠公司，拓遠公司辦妥向第一銀行民生分行抵押貸款，並代莊宏圖清償其向中國信託商業銀行之貸款，撥款之同時雙方如有差額，應互相補足予對方。嗣莊宏圖於86年12月22日將3073建號房屋（2、3樓及售票口）之所有權及3037建號基地應有部分移轉登記予拓遠公司，但售票口嗣分割後即僅有建物登記，並無基地應有部分之登記。
㈡前開買賣契約「特約事項」第9條約定：「建號3073建物一
樓售票口面積5.18平方公尺須歸還乙方（即莊宏圖），併入其他一樓建號內，不含在價款裏及本買賣標的」，其上有二道刪除直線，但雙方之買賣契約原本，均未在刪除處蓋用雙方之印文。
㈢售票口面積5.18平方公尺，係89年4月11日自前開3073建號
分割而來，89年5月19日登記回莊宏圖名下，門牌號碼改為臺北市○○區○○路4段30巷27之1號（謄本上註明係1樓售票口），建號為6725號。
㈣門牌號碼臺北市○○區○○路4段50號係6層樓之建物，左右
兩棟均是16層樓之建物，地下室1樓皆相通未有隔間，買賣契約書「特約事項」上所載之儲藏室，如測量圖Ｃ部分所示現由管理委員會當辦公室使用，Ｂ部分使用不詳，Ａ部分由管理委員會出租予他人使用。儲藏室與中間車道，於86年10月14日已登記為3337建號，拓遠公司應有部分為萬分之410，依768號土地謄本之記載，於77年6月2日登記時，地上建物即有387棟；系爭6層建物面臨之成功路4段，現正建築捷運，且在湖光市場旁，經濟繁榮，交通便捷，售票口則在後面巷內。
㈤樊仁裕律師係拓遠公司之大股東，該公司員工亦聽命於渠，
樊仁裕曾電話指示拓遠公司 蔡淑良 蓋用拓遠公司及法定代理人印章蓋於同意書上。
㈥3073建號房地面臨臺北市○○區○○路4段大馬路上，系爭
售票口則係在後面成功路4段30巷內，目前為7-ELEVEN門口左側之儲藏室等情，為兩造所不爭執，並有抵押權設定申請資料、不動產買賣契約書暨特約事項、勘驗筆錄暨測量圖、3073建號房地暨售票口之所有權狀、登記謄本等件可稽（見北院卷第19-21頁、第38-45頁、第61-65頁、第81-86頁、原審卷2第201-203頁、第238-240頁），堪信為真實。
六、兩造爭執部分:
甲、本訴部分：㈠拓遠公司於86年12月6日向莊宏圖購買其所有3073建號房地
，是否包括嗣後分割出來之售票口？㈡戊○○等可否依同意書，本於民法第767條中段、第227條第
1項及第179條第1項之規定，請求拓遠公司、第一銀行塗銷售票口之抵押權設定登記？㈢倘戊○○等不得依民法第767條中段、第227條第1項、第179
條規定，請求拓遠公司、第一銀行塗銷系爭房地之抵押權設定登記，則拓遠公司是否須依民法第227條第1項規定賠償戊○○等？其數額應為若干？
乙、反訴部分：㈠特約事項第1條記載：「地下二樓（為一樓之誤）儲藏室約
70坪，交屋後歸甲方（即拓遠公司）永久使用，現無產權登記，若甲方查明可登記產權時，乙方（即莊宏圖）就其持有權利同意甲方辦理產權登記」，依該約定，地下1樓儲藏室使用之價值是否包含在3073號建號房地之買賣價金之內？㈡莊宏圖是否已依系爭不動產買賣契約「特約事項」第1條約
定，將地下1樓儲藏室於交屋後，交付拓遠公司使用？㈢設莊宏圖已依約將地下一樓儲藏室交付拓遠公司使用，惟經
管理委員會阻止，而未能使用，莊宏圖是否應依民法第349條、第353條、第226條第1項及第227條第1項規定賠償拓遠公司不能給付之損害？損害金額係以「特約事項」第1條所記載之70坪計算，或以測量後之面積41.48坪計算？數額應為若干？㈣拓遠公司簽訂此「特約事項」第1條是否與有過失？㈤戊○○等若對拓遠公司應負金錢之損害賠償責任，可否以拓
遠公司對其應負之損害賠價金主張抵銷？
七、茲將爭執點析述如下：㈠本訴部分：
１拓遠公司於86年12月6日向莊宏圖購買3073建號房地，是否
包括售票口？⑴戊○○等主張：由「特約事項」第9條可知，系爭買賣契約
不包括售票口 云云 。拓遠公司則以：售票口當然包含在買賣契約之內，否則莊宏圖何以將售票口與3073建號房地一併移轉登記予拓遠公司等語抗辯。
⑵系爭買賣契約「特約事項」第9條約定：「建號3073建物一
樓售票口面積5.18平方公尺須歸還乙方（即莊宏圖），併入其他一樓建號內，不含在價款裏及本買賣標的。」，但其上有二道刪除直線（見北院卷第86頁）。原審核對雙方買賣契約書「特約事項」之原本，在刪除處均無買賣雙方之印文。查:證人樊仁裕證稱：「…特約事項是莊宏圖事先寫好的，第9項我不同意，所以當天刪掉，因為當時我們還要看幾個地方，所以後來疏忽蓋章...」等語（見原審卷2第202頁）；買賣雙方雖未在刪除處蓋用印章，但蓋章僅係證明方式之ㄧ，而非刪除之要件，兩方之契約如有相同之刪除記號，依社會通念，應係同意刪除該條之約定；系售票口如不在買賣契約之內，必會先自3073建號房地分割出來，以便所有權移轉登記，及設定抵押權登記，然莊宏圖竟「同意」並於86年12月22日將3073建號房地及售票口之建物所有權全部移轉登記予拓遠公司（見本院154號卷第125頁），是證人樊仁裕之證詞，應屬可採。
⑶戊○○等雖提出甲○○簽立之收據1張（見本院598號卷第63
頁），主張甲○○知悉售票口不在雙方買賣契約範圍之內云云。惟查:證人即第一銀行代書甲○○證稱:「（問:拓遠公司與莊宏圖買賣台北市○○區○○路4段50號2樓之1之2及3樓的建物，是你承辦的？）是我辦理過戶的」；「（上訴人訴訟代理人陳美華律師提出上證1原本）該文書不是我製作的，但是我有簽收這些東西，簽名及日期是我簽的，但旁邊『一樓售票口從2、3Ｆ權狀分割出來成為單獨權狀』等字，不是我寫的，在我簽名的時候，沒有這些字」；「（問:當時你是否知道售票口是否屬於拓遠公司與莊宏圖買賣契約的標的？）我不知道」；「（問:你簽名為何簽在中間？）後面的字，肯定是在我簽名之後再加上去的，我簽名的習慣不會簽在字的中間，一定簽在字的後面，如果有這些約定，我一定會寫在合約裡面」等語（見本院154號卷第43-45頁）。又，「一樓售票口從2、3Ｆ權狀分割出來成為單獨權狀」等字，究係甲○○簽名之前或之後所加，法務部調查局及內政部警政署刑事警察局均稱:無法鑑定等語，有法務部調查局96年10月1日調科貳字第09600423530號函及內政部警政署刑事警察局96年11月20日刑鑑字第0960169206號函可證（見本院154號卷第69、83頁）。從甲○○證詞及依常情判斷，一般簽名不會簽在文字中間，而應簽在文字之末，本院認:「一樓售票口從2、3Ｆ權狀分割出來成為單獨權狀」等字，係甲○○簽名之後其他人所加。
⑷綜上，售票口應係在系爭買賣標的範圍之內，可信為真實。
２戊○○等可否依民法第767條中段、第227條第1項及第179
條第1項規定，請求拓遠公司及第一銀行塗銷售票口上之抵押權設定登記？⑴戊○○等主張：依同意書所載，拓遠公司願意將系爭售票口
返還莊宏圖，且依系爭買賣契約書觀之，售票口不在買賣標的之內，第一銀行在其授信過程及同意核撥貸款與拓遠公司時，必會檢閱系爭買賣契約書正本及設定相關資料，是該買賣契約書上之「特約事項」第9條之內容，當為第一銀行所明知云云。拓遠公司以：售票口在系爭買賣契約範圍內，事後莊宏圖向拓遠公司表示售票口不在系爭買賣契約標的之內，且謂有一樓建物部分所有權坐落在一樓店面中央，但所有權合併登記在2樓建物而隨同移轉登記予拓遠公司，該1樓建物不在買賣範圍內，應登記返還予莊宏圖，當時拓遠公司法定代理人在國外，不知該同意書之詳細內容，況抵押權早已設定，為莊宏圖所知悉，拓遠公司法定代理人因受其詐騙，而為所有權移轉登記，拓遠公司於莊宏圖起訴之後才知被騙之事實，爰主張撤銷該意思表示，又該同意書非於訂立系爭買賣契約書之同時即86年12月6日所簽，係莊宏圖倒填日期，故非真正等語為辯。第一銀行則以：伊取得之貸款資料僅有買賣契約本約之影本，並無附件「特約事項」以後之資料，伊為善意第三人，應受信賴保護，並無塗銷售票口抵押權登記之義務等語。
⑵查:系爭售票口在系爭買賣契約之標的範圍內，已如前述；
莊宏圖「同意」並於86年12月22日將3073建號房地及售票口之建物所有權全部移轉登記予拓遠公司等情，為戊○○等所不爭執（見本院154號卷第125頁）。同意書上所載之書立日期為「86年12月6日」，其內容：拓遠公司願將售票口返還莊宏圖併入其他1樓建號內，不含在系爭買賣標的及價款內，辦理分割手續及一切費用由莊宏圖負擔等語（見北院卷102頁）。證人樊仁裕證稱：同意書係拓遠公司於訂立系爭買賣契約書2、3年後所用印，當時伊與己○○在國外，伊交代蔡淑良蓋章等語，證人即拓遠公司管理部協理蔡淑良亦證稱：樊仁裕與拓遠公司法定代理人在國外之時，曾電告伊莊宏圖會請一位代書持同意書來蓋章，命伊蓋章，同意書上所載之日期，是否為蓋章日，已無印象，但與拓遠公司購買3073建號房地之時間，係不相同等語（見原審卷2第202、239頁）。系爭買賣契約「特約事項」第9條有刪除之直線，於刪除處雖未用印，但兩造持有之契約均已刪除，顯見已有合意，而生效力，不因未蓋章而受影響。拓遠公司與莊宏圖於訂立系爭買賣契約時，苟同意售票口不在買賣之列，其在買賣契約載明即可，何須於當日另立同意書？又，如係當日書立同意書，莊宏圖何必再「同意」辦理售票口之所有權移轉手續？故前述兩位證人所言同意書書立時間非「86年12月6日」，應屬實情。惟據證人樊仁裕所證：拓遠公司確有同意將售票口返還予莊宏圖之意等情（見原審卷2第202頁），同意書上所載之日期，縱經倒填，惟同意書重在內容，日期不實並不影響拓遠公司同意將售票口返還莊宏圖之效力。拓遠公司抗辯係被詐騙而簽立同意書，並未舉證以實其說，是拓遠公司主張撤銷，要非可採。
⑶拓遠公司於買受3073建號房地及售票口後已一併設定抵押權
予第一銀行，有抵押權設定資料及謄本可佐（見北院卷第21頁、37-45頁、61-65頁）。且據證人即代書甲○○證稱：系爭買賣契約本約，伊係根據買賣雙方所談妥之條件而書就，伊無電腦，無法打字，買賣契約【特約事項】及附圖均非伊所製作，係何人所作及何人附入買賣契約，伊均不知情等語，而觀系爭買賣契約書在「特約事項」之前確係手寫，「特約事項」，則為打字字體等情，有系爭買賣契約足稽（見原審卷1第38頁-50頁），證人甲○○所言，應堪採信。是「特約事項」應係代書離去後兩造所另訂。又該證人復證稱：「系爭買賣契約標的之所有權移轉登記及向第一銀行設定貸款都是伊所辦理，伊交給第一銀行之貸款資料係在系爭買賣契約本約買賣標的物的附表之前之部分，【特約事項】以後之部分並未交付予第一銀行」等語（見原審卷1第26頁），足證第一銀行並不知悉該「特約事項」及契約附圖之存在。
⑷綜上，售票口之所有權既屬拓遠公司所有，且經莊宏圖同意
而移轉，第一銀行設定抵押權即無不當；且為信賴土地登記之善意第三人。戊○○等主張第一銀行有重大過失云云，並不足採。第一銀行之抵押權對戊○○等有追及效力；其抵押權登記有法律上原因；且第一銀行並非同意書之當事人，戊○○等依民法第767條中段、第227條第1項及第179條第1項規定，請求第一銀行塗銷售票口之抵押權登記，即非有據。至拓遠公司僅為抵押之義務人，要無塗銷之權能，戊○○等一併請求其塗銷系爭抵押權登記，更屬無據。
３戊○○等是否得依民法第227條第1項規定請求拓遠公司賠償
？⑴拓遠公司依同意書約定已將售票口之所有權移轉莊宏圖，但其上有第一銀行之抵押權，自屬不完全給付。
⑵按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。為民事訴訟法第222條所明定。戊○○等所受之損害為起訴時「售票口之價值」扣除「售票口存有抵押權後所存在之價值」之差額，。本件兩造表示不願鑑定，亦不願合意損害數額（見本院154號卷第197頁）。查:
A.莊宏圖所提出之永慶房屋大湖直營店之估價報告書，估算系爭售票口每坪90萬元，5.18平方公尺換算為1.567坪，價值為140萬元，有該報告書可參（見北院卷第26頁），惟該報告書係莊宏圖私人委託所製作，製作人並非法院指定之鑑定人（民事訴訟法第326條第1項參照），且拓遠公司亦未參與估算過程，無從表示意見，程序上已不公平，該估價報告書不足採。
B.系爭3073建號2、3樓房屋及基地應有部分暨系爭售票口於86年間設定之抵押權，共同擔保本金最高限額為1億1千2百萬元，而第一銀行對拓遠公司之債權為315,003,709元及利息等情，有第一銀行之陳報狀、支付命令、確定證明書、民事聲請狀影本可按（見本院卷第148-154頁），第一銀行實行抵押權後，售票口拍定之價額顯不足清償前開本息，售票口之所有權人無法請求執行法院返還任何價款，其價值為零。戊○○等於92年10月22日將售票口所有權以180萬元賣予 邱建達 ，並附交屋後5年內塗銷抵押權，否則由邱建達沒收180萬元之條件，有買賣契約書可按（見本院卷第168-174頁），故拓遠公司對戊○○等負有不完全給付損害賠償之責；戊○○等對邱建達亦負不完全給付責任，兩者均係債之關係，責任個別，不因戊○○等將售票口所有權移轉，而受影響。
C.本件請求係92年7月24日起訴，有起訴狀之收狀戳可證。92年10月22日戊○○等與邱建達之成交價格既為180萬元，戊○○等主張其損害為140萬元，尚屬合理，故戊○○等依民法第227條第1項規定，請求拓遠公司賠償140萬元，即屬有據。
㈡反訴部分：
１「特約事項」第1條約定：「地下二樓（為一樓之誤）儲藏
室約70坪，交屋後歸甲方（即拓遠公司）永久使用，現無產權登記，若甲方查明可登記產權時，乙方（即莊宏圖）就其持有權利同意甲方辦理產權登記」，依該約定，地下1樓儲藏室使用之價值是否包含在3073號建號房地之買賣價金之內？查:依拓遠公司與戊○○等所提出買賣契約原本均有包含「特約事項」及附圖，為兩造所不爭執。「特約事項」第2條約定：「一樓電梯旁兩側目前有廂型空間廣告空間各一個（位置如照片圖示），亦交甲方（即拓遠公司）永久使用，第3條約定：「一樓車道口面向成功路四段正面廣告招牌，屬於甲方永久使用（位置如照片圖示）；第4條約定：「大樓立面甲、乙雙方各有一半廣告使用權。第8條約定：「頂樓屋頂突出物旁，甲方有一半使用權...」，第9條約定：
「本買賣標的中三樓包含法定外加蓋約80坪歸甲方所有」等，上開廣告空間、招牌、違建等使用權，依社會交易常情，具有相當價值，自亦屬買賣價金考慮範圍，故拓遠公司主張：地下1樓儲藏室之價值應包含在買賣價金之內，應屬有據。
２莊宏圖是否已依系爭不動產買賣契約「特約事項」第1條之
約定，將地下1樓儲藏室於交屋後，交付拓遠公司使用？
⑴拓遠公司主張：莊宏圖未依系爭買賣契約「特約事項」第1
條之約定，將地下1樓儲藏室於交屋後，交付拓遠公司使用等語。戊○○等則以：莊宏圖已點交地下1樓儲藏室予拓遠公司，係拓遠公司擅自圍堵，變更系爭共有空間，違反法令及侵害全體共有人之權益，管委會才出面制止收回，莊宏圖並無不完全給付之情事云云為辯。
⑵查:依79年間12月21日宏泰巨星廣場大廈管理委員會及巨
星廣場商業大樓管理委員會協調會備忘錄所載，莊宏圖係巨星廣場商業大樓管理委員代表主任委員，其以該委員會之名義加入宏泰巨星廣場大廈管理委員會（即總管理會），並同意莊宏圖所屬之商業大樓，地下1樓中間原機車停車場部分暫提供該總管理會作辦公及康娛等活動之需，總管委會並嚴禁住戶或商家有侵占改裝或積陳雜物等不當使用行為等情，有備忘錄可佐（見北院卷第106頁），是莊宏圖當時提供予總管委會使用之地下1樓位置，應非系爭地下1樓右側之儲藏室。再宏泰巨星廣場大廈管理委員會曾於87年2月22日發存證信函本正予內湖證券公司莊宏圖、宏道投資股份有限公司 莊文通 ，副本予 佳姿 韻律中心己○○，內載：「....查台端未經本管委會之同意或授權，擅將地下一樓右側之空間三處竊佔圍堵使用（內含大樓高壓用電電源開關、排煙送風設備的電源開關、電錶等重要公共設施，其中內側兩處經查現由佳姿韻律中心違規當倉庫使用）...文到七日內將竊佔隔間之設施拆除...」等語，有存證信函、照片四幀可證（見北院卷第107-109頁、137-138頁）。另證人 林德弘 即曾任宏泰巨星廣場大廈之總幹事（經原審提示前開存證信函訊以：你們有無催告佳姿將東西搬走？），亦證稱：「那是我們大樓的，佳姿不能使用」，雖其又謂：「佳姿從來沒有用過，都是管委會在使用」，「佳姿就是拓遠。我有聽聞莊宏圖賣給拓遠有含地下室，佳姿向他買的時候，莊宏圖將大樓的公共設施順便也賣給佳姿，我們知道以後就趕快行文給他們，因為管委會本來就和莊宏圖起爭執，我們不希望佳姿扯上這件事。佳姿的 蔡總 一聽到這件事，就來大樓看，看完後說這是屬於大樓的公共設施，看完就走了。佳姿和鄰居之間都和睦相處，佳姿不會佔用」；又其與另一證人即93年度之主任管理委員固均稱儲藏室由管理委員會使用云云， 惟苟渠 等所言若全部屬實，何以存證信函會主張：「...內側兩處經查現由佳姿韻律中心違規當倉庫使用」，顯見除測量圖Ｃ部分（作管理委員會之辦公室使用）、Ａ部分外，其餘Ｂ部分應已交付拓遠公司使用，但事後被宏泰巨星廣場大廈管理委員會禁止使用。
３拓遠公司依民法第349條、第353條、第226條第1項及第227
條第1項規定請求戊○○等賠償，損害金額係以「特約事項」第1條所記載之70坪計算，或以測量後之面積41.48坪計算？⑴「特約事項」記載地下室面積係「約」70坪，顯然未經實際
測量。莊宏圖雖已交付系爭儲藏室如測量圖Ｂ所示之部分，該部分面積為28.50平方公尺，有測量圖（外放）可參，然其餘部分並未履行交付義務，此由前述存證信函，及Ｃ部分作為管理委員會辦公室使用，Ａ部分由管理委員會出租他人使用可知。但其後管理委員會已發前開存證信函予拓遠公司禁止其使用。莊宏圖與其他共有人間既無分管契約存在，對
Ａ、Ｂ、Ｃ部分即無「永久使用權」，則拓遠公司就地下室1樓儲藏室事實上已「全部」不能使用，應可認定。莊宏圖即應負不完全給付之損害賠償責任，損害額應以Ａ、Ｂ、Ｃ共41.48坪計算。戊○○等抗辯:僅Ａ、Ｃ部分未交付，Ｂ部分已交付，不應計算在內云云，並不足取（見本院154號卷第146頁）。莊宏圖之不完全給付責任係契約責任，與系爭地下室是否將被拍定無關。戊○○等抗辯:拓遠公司於第一銀行之拍賣抵押物拍定後即無損害云云，亦不可採。
⑵原審囑託遠見不動估價師事務所估價結果，其係以系爭3073
建物於86年12月買賣時，已使用8.7年，耐用限為60年，以當時計算尚可使用51.3年，而估當時儲藏室之租金每坪為420元，計算51.3年租金總額為5,751,217元，惟其將系爭儲藏室之面積誤以為44.32坪，實則應為41.48坪，以此比率計算總值應為5,382,682元（000000044.32×41.48）。莊宏圖與拓遠公司當時僅約定由莊宏圖交付拓遠公司「永久使用」系爭儲藏室，故拓遠公司僅有使用權，遠見不動估價師事務所以此方法評估儲藏室之價值，尚屬合理。拓遠公司認為過低，並非可採。又租金總額5,382,682元，係分51.3年給付，每年104,926元（0000000÷51.3，元以下四捨五入），
51.3年之租金1次給付，應扣除中間利息，以年息百分之五，第1年不扣除中間利息計算，總金額為2,705,669元，其計算方式:【104926×25.00000000＋104926×0.3×（25.00000000-00.00000000）】。
⑶綜上，拓遠公司依不完全給付、及繼承（民法第1153條第1
項）之法律關請求戊○○等連帶給付2,705,669元，自屬有據，超過部分，自不足取。拓遠公司另依民法第349條、353條、354條、第226條規定請求給付，其准許部分，不另論述。駁回部分，其理由同前所述。
４物之出賣人應負權利之瑕疵但保責任（民法第349條參照）
，該責任係無過失責任。既係擔保責任，該權利瑕疵之發生與買受人是否「於簽訂系爭買賣契約之前，詳查該儲藏室當時是何人在使用？即使是莊宏圖在使用，是否已得全體區分所有權人同意，或經區分所有權人會議決議通過？且地下室為共有，是否可預料有可能遭到管理委員會阻止其使用，或區分所有權人異議？」無關，其損害之發生或擴大，亦與前開事由無涉，不生民法第217條「與有過失」問題。
５戊○○等與拓遠公司均得主張抵銷。
⑴按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」；「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第334條第1項本文、第335條第1項分別定有明文。
⑵兩造相互間之債權，其給付種類相同，並均屆清償期，已符
合抵銷之要件，戊○○等可請求拓遠公司賠償140萬元；拓遠公司可請求戊○○等給付2,705,669元，兩相抵銷後，戊○○等尚須給付拓遠公司1,305,669元（0000000-0000000）。
八、綜上所述，戊○○等依民法第767條中段、第227條第1項及第179條第1項等規定，先位聲明請求被告第一銀行與拓遠公司塗銷售票口部分之抵押權登記，為無理由，應予駁回。其備位聲明，依民法第227條第1項之規定，請求拓遠公司賠償140萬元，為有理由。拓遠公司依民法第227條第1項之規定請求戊○○等給付2,705,669元，即屬有據，經抵銷後，戊○○等應連帶給付拓遠公司1,305,669元及自反訴狀送達翌日後之93年4月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，逾此部分者，為無理由，應予駁回。又，拓遠公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分（0000000-000000），為拓遠公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，拓遠公司上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於拓遠公司之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。戊○○等之上訴，為無理由，亦應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件戊○○等之上訴為無理由；拓遠公司之上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第78條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年12月16日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年12月18日
書記官劉瑗附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。