裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第700號刑事判決
裁判日期：民國101年10月17日
裁判案由：強盜
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第700號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告柯賢民指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8016號、101年度偵字第1649號），本院判決如下：
主文柯賢民以欺瞞之方法使人施用第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年，扣案內含第三級毒品氟 硝西泮 成分礦泉水之寶特瓶壹瓶沒收之；又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案電擊棒壹支沒收之，應執行有期徒刑捌年，扣案內含第三級毒品氟硝西泮成分礦泉水之寶特瓶壹瓶、電擊棒壹支均沒收之。
事實
一、柯賢民前於民國97年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第1285號判決判處有期徒刑3月確定，復於同年間因竊盜案件，經同法院以98年度審簡字第725號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案於98年7月20日經同法院以98年度審聲字第2582號裁定合併定應執行刑為有期徒刑6月確定，於99年3月7日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，見年屆80歲之 鍾貴財 及年屆76歲之 潘貴英 2人共同居住在屏東縣高樹鄉高美橋旁「正臺灣檜木沐浴桶工廠」工寮處，認有機可乘，分別為下列行為：
(一)於100年8月3日下午4時前某時，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處前，自不詳真實姓名年籍綽號「 阿財 」之成年男子，受贈取得第三級毒品氟硝西泮（俗稱FM2，以下簡稱FM2）2顆後，即將上開FM2毒品2顆摻入裝有礦泉水之寶特瓶內，並基於意圖為自己不法所有及以欺瞞方法使人施用第三級毒品之犯意，於同日下午4時許，攜帶上開摻有FM2礦泉水之寶特瓶，前往上址鍾貴財及潘貴英共同居住，當時仍在營業中，一般人得自由進出之工寮處，向鍾貴財及潘貴英誆稱：「這是涼的，請你喝。」以此欺瞞之方法使鍾貴財施用含上開FM2礦泉水半瓶，及使潘貴英施用含上開FM2礦泉水約3小口，鍾貴財喝下上開礦泉水後隨即陷入昏睡，潘貴英則因藥效發作而頭暈，均已陷於不能抗拒，柯賢民見狀欲伺機強取工寮內財物，惟因恐潘貴英未完全失去意識，及潘貴英見鍾貴財昏倒而撥打電話與女兒 楊麗玉 ，柯賢民乃未下手強取財物。
(二)於101年8月12日7時45分許，攜帶其所有對人之生命、身體、安全構成威脅，客觀上足為兇器使用之電擊棒1支，騎駛不詳車牌號碼之機車前往仍在營業中，一般人得自由進出之上址工寮，見僅有鍾貴財及潘貴英2人在工寮內，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，先以上開電擊棒電擊鍾貴財胸前，又將鍾貴財推倒在地，再以上揭電擊棒電擊潘貴英脖子、背部，見潘貴英倒地後，持續以電擊棒電擊潘貴英，致鍾貴財及潘貴英因此受有電擊傷之傷害（柯賢民涉犯刑法第277條第1項傷害罪部分，未據告訴），以此強暴之方式，至使潘貴英不能抗拒，任由柯賢民強取其脖子上之金項鍊1條（重約8錢），得手後旋即騎駛上開機車逃逸。並於同日上午9時30分許，在屏東縣屏東市屏東車站，以新臺幣（下同）2萬8,000元之價格，賣與不詳真實姓名綽號「乙八」成年男子。嗣於同年月12日下午2時30分許，在屏東縣屏東市○○○街○○○號「荷蘭村汽車旅館」，為警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘獲，警方並在上開工寮內扣得上開電擊棒1支及摻有FM2礦泉水之寶特瓶1瓶，而循線查知上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者，刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據，最高法院95年度台上字第6675號、100年度台上字第2949號判決意旨可資參照。查證人楊麗玉、潘貴英、鍾貴財於檢察官偵查中所為之證述，經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後為陳述，此有卷內偵訊筆錄可證（見100年度偵字第8016號卷《以下簡稱偵查卷》第18、19頁），核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又本院於10
1年10月3日之審判期日，復已當庭將上開證人之偵訊筆錄逐一朗讀、提示並告以要旨（見本院卷第36頁），揆諸前揭說明，以上開證人於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據，惟被告柯賢民暨其指定辯護人於本院準備程序中明確表示同意上開證據有證據能力（見本院卷第25頁），且經審判長於101年10月3日審判期日，將上開證據逐一朗讀、提示並告以要旨，檢察官及被告暨其指定辯護人均表示無意見（見本院卷第36頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、對於本院判決所引用之各項文書證據、扣案物品及照片等非供述證據，檢察官、被告柯賢民及其指定辯護人於本院審理期間均表示「無意見」，而不爭執證據能力（見本院卷第36頁背面），斟酌該等證據並無違法取得之情事，本院復就該等證據，依法踐行調查證據程序，該等證據自亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告柯賢民於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第24頁、第36頁、第37頁），並有下開證據可資佐證，分述如下：
(一)有關事實欄一（一）所示被告以欺瞞之方法使人施用第三級毒品及強盜未遂犯行部分：
此部分事實，業據被告柯賢民自白明確如前，核與證人即被害人鍾貴財、潘貴英於警詢時證述之情節相符（分別見里警偵字第1010001792號警卷《以下簡稱警卷》第6至8頁，第
9至12頁），復據證人楊麗玉於警詢時及偵查中證述屬實（見警卷第50頁背面，偵查卷第18頁），而被告於上揭時地提供鍾貴財、潘貴英飲用之寶特瓶1瓶，經警將其連同其內剩餘約3毫升之液體送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確認其中確含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）成分，亦有該局100年10月31日刑鑑字第1000120064號鑑定書1份在卷足稽（見警卷第23頁），且警方於100年8月14日12時許，在上開工寮內，扣得上開含FM2礦泉水之寶特瓶1瓶，有屏東縣政府警察局里港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（分別見警卷第17至19頁、第20頁），此外，復有高雄榮民總醫院診斷證明書1份及及現場暨上開寶特瓶照片10張在卷為憑（分別見警卷第26頁、第27至31頁），足認被告此部分自白其以欺瞞之方法使人施用第三級毒品後，實行強盜未遂之犯行與事實相符，堪予採信。至辯護人雖為被告辯護稱：被告此部分強盜未遂犯行，是在被害人飲用摻入第三級毒品之礦泉水並且昏迷後，被告因心裡害怕而主動中止犯行，應成立中止未遂等語，然證人潘貴英於警詢中證稱：伊有喝被告所提供之飲料3小口，喝完後頭暈暈的，因為鍾貴財暈倒，所以伊馬上打電話給伊女兒楊麗玉告知上情，因伊耳朵不好，所以請被告跟楊麗玉說，楊麗玉有在電話中跟被告說要馬上趕到等語（見警卷1第11、12頁），證人楊麗玉於警詢中證稱：於100年8月5日（按應為100年8月3日之誤）伊叔叔鍾貴財暈倒，送醫時，被告也有在場協助送鍾貴財上救護車到醫院就醫等語（見警卷第50頁背面），可知被告提供含FM2之礦泉水與鍾貴財及潘貴英飲用後，鍾貴財雖因此暈倒，然潘貴英因僅飲用3小口，故僅頭暈而未昏倒，嗣潘貴英見鍾貴財暈倒遂立即聯繫楊麗玉，楊麗玉復向被告表示立即趕到等情，應堪認定，足見被告當時純係因潘貴英尚未達於意識不清而昏倒之程度，楊麗玉又表示立即趕到，始無法下手強取財物，其顯屬普通障礙未遂至明，初無所謂「因己意中止犯罪」之可言，辯護人上開為被告辯護稱此部分成亦中止未遂，已非足採；況被告此部分強盜未遂之犯行因與以欺瞞之方法使人施用第三級毒品犯行為想像競合犯（詳後述），從一重之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪論處，縱被告強盜未遂罪部分成立中止未遂，亦無從為被告有利之認定，併此說明。
(二)有關事實欄一（二）所示被告犯攜帶兇器強盜犯行部分：此部分事實，業據被告柯賢民自白不諱如前，核與證人即被害人鍾貴財、潘貴英於警詢、偵查中具結證述於上揭時地被被告持電擊棒電擊後，潘貴英遭被告強取上開金項鍊1條之情節吻合一致（鍾貴財部分見警卷第47頁背面至第49頁，偵查卷第19頁；潘貴英部分見警卷第44頁背面至第47頁，偵查卷第18頁），而觀諸鍾貴財及潘貴英均受有「電擊傷」等傷勢，此有同慶醫院診斷證明書2紙附卷可憑（見警卷第52頁背面、第53頁），且警方各於100年8月12日8時許及同日下午2時15分許，分別在上開工寮內扣得上開電擊棒1支，及在屏東縣屏東市○○○街○○○號「荷蘭村汽車旅館」扣得現金1萬400元等物，此有屏東縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份在卷可稽（分別見警卷第55頁背面至第57頁、第58頁至第59頁背面），此外，並有現場暨電擊棒照片共8張在卷為憑（見警卷第60頁背面、第61頁，偵查卷第
26、27頁），足認被告此部分之自白應與事實相符。
(三)綜上，堪信被告柯賢民上開自白均與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查氟硝西泮（Flunitrazepam）係毒品危害防制條例第2條第第2項第3款所定之第三級毒品（見同條例附表3第三級毒品之17項），不得以欺瞞方法使人施用。被告柯賢民本案將含有氟硝西泮（Flunitrazepam）成分之礦泉水裝入寶特瓶內，提供與不知情之鍾貴財及潘貴英飲用，顯係以欺瞞方法使人施用第三級毒品，並藉此藥劑之方法，至使鍾貴財及潘貴英不能抗拒，而欲強取財物未得手，是核被告事實欄一（一）部分所為，係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪及刑法第328條第4項、第
1項之意圖為自己不法之所有，以藥劑，至使不能抗拒，而取他人之物罪之未遂犯。公訴人對被告以欺瞞之方法使人施用第三級毒品犯行部分，於起訴書雖漏載毒品危害防制條例第6條第3項為起訴法條，惟已於起訴書犯罪事實欄載明被告以欺瞞之方法使鍾貴財施用第三級毒品之犯罪事實，本院自應予以審理，附此指明。又被告以一欺瞞行為同時使鍾貴財及潘貴英施用第三級毒品氟硝西泮，係以一行為同時觸犯上開以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪2次及強盜罪之未遂犯，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪論處。至公訴人雖僅就被告於上開時地以欺瞞方法使鍾貴財施用第三級毒品之犯行論述，而被告以上開方法使潘貴英施用第三級毒品之犯行部分則未於起訴書中敘及，惟被告上開以欺瞞方法使潘貴英施用第三級毒品之事實與前開已起訴之犯罪事實間，具想像競合犯之裁判上一罪關係，業如上述，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理，併此敘明。查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均自白上揭以欺瞞之方法使人施用第三級毒品之犯行（見警卷第2、3頁，偵查卷第31、32頁，本院卷第24頁、第36頁、第37頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
(二)按犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款情形之攜帶兇強強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照，查被告柯賢民為如事實欄一（二）部分犯行所使用之電擊棒1支，係一般市售可釋放電流將之導入人體使其受傷之工具，此由鍾貴財及潘貴英遭被告電擊後受有電擊傷即明，足見如被告持以行兇，依一般社會通念，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第
330條、第321條第1項第3款規定之兇器無訛。是核被告如事實欄一（二）部分所為，係犯同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
(三)被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(四)被告如事實欄一（一）、（二）所為之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪及攜帶兇器強盜罪犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(五)爰審酌被告前有犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（構成累犯之前科除外），足見其素行不佳，被告正值壯年，本應依循正軌賺取財物，竟見鍾貴財及潘貴英年老共居，反抗能力薄弱，而為本案2次犯行，其行為動機、目的誠屬可議，其為本案以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪及使用電擊棒對被害人電擊成傷強盜財物等犯行，業已嚴重破壞社會治安，並造成被害人身體及財產法益受有相當程度之危害，犯罪所生損害非輕，惟念其於犯後終知坦承全部犯行，態度均尚稱良好，並考量其犯罪手段，被害人所失財物等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，沒收之（最高法院100年度台上字第882號判決要旨參照）。查扣案之寶特瓶1瓶（按其內原有約3毫升之液體，經內政部警政署刑事警察局採取其中約2毫升鑑定後，餘約1毫升），內含第三級毒品氟硝西泮成分，且其內液體與寶特瓶於物理外觀上已附合為一體難以析離，且為被告供事實欄一（一）部分犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定於此部分犯行項下，宣告沒收之；至鑑驗時採樣之第三級毒品氟硝西泮，已因鑑驗用罄而滅失，自無從宣告沒收之，併此敘明。
(二)扣案電擊棒1支，為被告所有，業據被告供述在卷（見偵查卷第3頁），亦係被告攜帶在身而犯本案加重強盜罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。復按刑法第38條第1項第3款規定因犯罪所得之物得沒收者，依同條第三項前段規定，以屬於犯人者為限，始得為之，如第三人對於該物在法律上得主張權利者，即不在得沒收之列。又所謂犯罪所得之物，乃指因犯罪所直接取得之原物而言。若非因犯罪直接所得之物，如變賣盜贓所得之價金，即不得依此規定諭知沒收（最高法院93年度台上字第4270號判決要旨參照）。扣案之現金10,400元，被告自承係變賣上開強盜金項鍊所得價款之餘款，為贓物變得之財物，非因犯罪直接所得之物，尚須藉由民事訴訟釐清權利歸屬，依法不得宣告沒收之。另扣案PUMA廠牌黑色T恤1件、卡其色長褲1件，被告雖自承為其所有，然上開衣物僅為平日穿著使用，尚非供本案犯罪所用之物，且被告亦否認上開衣物為其犯本案加重強盜犯行所著之衣物，自亦不得宣告沒收之。末按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院著有87年度台上字第1678號判決意旨可稽）。本件另扣得之甲基安非他命1包（毛重0.5公克），雖屬違禁物，但被告供稱扣得之甲基安非他命係供伊自己吸食之用，此經被告於警詢中供明在卷（見警卷1第40頁背面），與被告本案強盜犯行並無所關連，自不予宣告沒收銷燬之；復查本案同時被查獲扣案之物品雖尚有注射針筒1支、吸食器1組等物，均係供被告施用毒品所用之物，業據被告於警詢時供承在卷（見警卷1第40頁背面），是該些施用毒品之器具與本案宣告之主刑無關連，尚不得於本件判決宣告沒收之，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第6條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第328條第1項、第4項、第55條、第330條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中華民國101年10月17日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官謝濰仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月17日
書記官黃美玲附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第6條第3項以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第328條第1項、第4項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。