裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上易字第279號刑事判決
裁判日期：民國110年05月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上易字第279號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告穆柏亨上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
0年度易字第26號，中華民國110年2月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署109年度毒偵字第549號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月17日晚上10時許，在其位於屏東縣○○鎮○○路○○○號之住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方持臺灣屏東地方法院法官核發之搜索票，於109年3月19日上午10時許，在被告上址住處執行搜索，並當場扣得毒品吸食器1組，警方徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌云云。
二、原判決意旨略以：
（一）被告於109年3月17日22時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其屏東縣○○鎮○○路○○○號居所內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，除據被告於警詢及偵訊中均坦承不諱外，並有卷附勘察採證同意書、涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（尿液編號：屏民和00000000）、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室109年
3月31日報告編號KH/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告等件在卷可參，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。被告確有於前揭時、地施用第二級毒品犯行，所為觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪無訛。
（二）惟被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於101年11月2日執行完畢；又被告之後雖經臺灣屏東地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第565號為附戒癮治療之緩起訴處分確定，惟復因於緩起訴期間內未完成戒癮治療，業經同署檢察官以107年度撤緩字第320號撤銷之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書等件在卷可憑。亦即被告雖曾受有上開附戒癮治療之緩起訴處分，惟因未履行完成，應視為觀察勒戒尚未執行完畢。因此，被告本件施用第二級毒品往前回溯3年內，既無因施用毒品而執行觀察、勒戒或強制戒治，依刑事訴訟法第303條第
1款、第307條之規定及參照最高法院109年度台上大字3826號裁定意旨，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，不得逕予追訴、處罰。
（三）毒品危害防制條例第35條之1之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」然立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種即歷史解釋，但法院仍應參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷。而觀毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，若有為不起訴處分以外其他處分之可能性時，法院自無從適用該款後段規定為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。而所謂檢察官有無為其他不起訴處分以外其他處分之可能性，依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於立法理由所揭示之施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮。而毒品危害防制條例除前揭有關觀察、勒戒及強制戒治之規定外，該條例第24條亦同時規定檢察官得不適用前開規定，而依職權決定予被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分。此等規定，亦係考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，給予檢察官於徵詢醫療機構或其他相關機關（構）之意見後，若認被告以緩起訴為適當者，得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俾利檢察官選擇最有利於施用毒品者戒除毒癮之方式，協助施用毒品者戒除毒癮。是檢察官若認為被告尚有依毒品危害防制條例第24條規定為附命完成戒癮治療緩起訴處分之可能性時，即非屬毒品危害防制條例第35條之1第2項後段所規定之情形。又上述附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前述立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前，逕由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，顯與毒品危害防制條例規範之目的、體系均有違背。故於此情形，法院自不宜逕依毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1第2款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，是檢察官依修正前毒品危害防制條例規定聲請簡易判決（提起公訴），起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，本案起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之等語。
三、檢察官上訴意旨略以：原審以被告本件施用第二級毒品往前回溯3年並無因施用毒品而受觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，而諭知不受理固非無見。惟：
（一）參照最高法院100年度第1次刑事庭會議決議、104年度第2次刑事庭會議決議之意旨，被告前於107年間因施用第二級毒品，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第565號為附命戒癮治療之緩起訴處分確定，是被告既因施用毒品案件經檢察官為「附命緩起訴」處分確定，依前開刑事庭會議決議意旨，被告等同事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇；再參照最高法院100年度台非字第51號判決、最高法院109年度台上大字第3536號號提案裁定否定說意旨，被告前開之緩起訴處分既經撤銷，即應依法訴追，是本件聲請簡易判決處刑並無不當，原審法院應依法判決始為適法。
（二）再查，被告另於109年4月6日涉犯施用第二級毒品案件，檢察官於109年6月12日以109年度毒偵字第683號聲請簡易判決處刑，並經同法院即原審臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以109年度簡字第1218號判處有期徒刑4月確定（下稱後案），而被告本件行為時間為109年3月17日，檢察官於109年5月28日聲請簡易判決處刑，何以
2案案情相同，僅因後案之犯罪行為時點、聲請簡易判決處刑時點均在本案之後，後案即得判處有期徒刑，而本案卻以起訴程序違背規定而諭知不受理判決之不同處理？
（三）綜上，原判認事用法尚有未洽，爰依法提起上訴，請求撤銷原判，更為適當合法之判決云云。
四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。復按毒品條例第20條第3項、第23條第2項之規定於109年1月15日修正公布，並增訂第35條之1過渡規定，且均於109年7月15日施行。依毒品條例第35條之1第1款、第2款規定，犯該條例第10條之罪者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為，均應依新法規定處理。
本件施用第二級毒品案件，應依修正後之該條例規定及後述法律適用說明處理：
（一）按「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年後』再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3年內』再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項分別定有明文。上開規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號刑事大法庭裁定參照）。
（二）修正後毒品條例第20條第3項規定既以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為「3年後再犯」起算之基準時點，若行為人未曾接受觀察、勒戒之執行或觀察、勒戒、強制戒治等處遇尚未執行完畢，即無從起算該「3年」期間。至過去實務雖以「附命緩起訴」後，5年內（修正為
3年）再犯施用第一、二級毒品者，無論行為人是否完成戒癮治療，因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒品條例第23條第2項之相同法理，認應逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法院100年第1次及104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。然依最高法院最近一致之見解，毒品條例修正後，對於戒除毒癮不易者，同條例第20條第3項及第23條第2項之適用，係著重在機構內、外處遇及刑事制裁等方式之交替運用，以期控制、改善至其戒除毒癮，而以「3年」為期，建立定期治療之模式，只要本次再犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，業如前述。再參之新修正毒品條例第24條規定雖尚未施行，然已昭示日後檢察官對於施用毒品者採取多元化附條件緩起訴處分之模式，俾使施用毒品者得依各別情況，獲得有利於戒除毒品之適當處遇。故本次毒品條例修正後，對於施用毒品者之思維應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，強化其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價「3年後再犯」之意義。最高法院100年第1次及10
4年第2次刑事庭會議決議內容未審酌新法已放寬觀察勒戒及緩起訴處分適用之機會及著重施用毒品者為病患性犯人之精神，其見解應不再援用。據此，修正後毒品條例第23條第2項既以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前經檢察官為「附命緩起訴」，然未完成戒癮治療，自與觀察、勒戒執行完畢之情形有別，無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後同條例第20條第1項規定辦理（最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定揭示之多數說及撤銷提案裁定之理由、最高法院109年度台非字第76號、110年度台非字第62號判決意旨可資參照）。
五、本院查：
（一）被告於101年間，因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於101年11月2日執行完畢；另於106年間，再因施用毒品案件，經屏東地檢署檢察官以107年度毒偵字第565號為附命緩起訴處分確定（緩起訴期間自107年6月14日至108年8月13日止），惟被告於緩起訴期間未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施，而違背檢察官所為之命令，並經檢察官於107年12月17日以107年度撤緩字第320號撤銷原緩起訴處分，並於108年間經檢察官聲請簡易判決處刑，案經屏東地院以108年度簡字第618號判處有期徒刑
3月確定（下稱前案）。前開情節，有卷附之屏東地檢署
107年度毒偵字第565號緩起訴處分書、107年度撤緩字第320號撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。
（二）依前說明，修正後毒品條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，而檢察官起訴被告本案施用第二級毒品之時間為109年3月17日，距被告最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放即
101年11月2日，已逾3年。且被告之前案因未完成戒癮治療而經撤銷緩起訴處分等情，已如前述。從而，被告前案之戒癮治療既未完成，無從視為事實上已接受等同於觀察勒戒之處遇，亦無從適用上開規定予以追訴處罰，則應由檢察官審酌被告個案情形，依修正後之毒品條例第20條第1項或現行毒品條例第24條等規定，裁量聲請法院裁定送觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。檢察官就本案被告施用第二級毒品之犯行，逕向原審法院聲請簡易判決處刑，其起訴（聲請簡易判決處刑）程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理之判決。
（三）上訴意旨稱另案案情與本案相同，原審法院卻為不同處理云云。惟另案是否經原審法院諭知有罪判決，並非本案起訴程序是否合法判斷之依據，上訴意旨執此為由，亦屬無據。若認原審法院對另案之處理有何法律上之違誤，得依法另行提起救濟，併予敘明。
六、綜上，原審因認本案不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並依法諭知公訴不受理判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍援引舊法時期之前述最高法院刑事庭會議決議意旨，以被告前案之施用毒品犯行既經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，認被告本件施用第二級毒品犯行，應予以追訴處罰等情，經核並無理由，業如前述，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國110年5月5日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國110年5月5日
書記官唐奇燕