裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院105年上易字第66號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第66號上訴人即被告 巫宗威 上訴人即被告 徐明洋 上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院104年度易字第279號中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度選偵字第67號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
巫宗威、徐明洋均緩刑貳年。
事實
一、徐明洋於民國103年11月14日14時58分許，騎乘機車行經高雄市○○區○○街○○巷○○號旁，見同里里長候選人 陳平鳳 及其助理 蔡明宏 在該處整理競選旗幟，因而懷疑陳平鳳拉扯掉當時同為里長候選人 謝智華 之競選旗幟，在未經合理查證下，遂前往謝智華競選服務處告知謝智華配偶巫宗威上情，巫宗威與真實姓名年籍不詳綽號「 顏仔 」之成年男子（下稱「顏仔」）及徐明洋遂徒步前往該處察看，詎巫宗威、徐明洋與「顏仔」均明知並非有搜索權限之人，且非職司偵、審之司法機關，陳平鳳及其助理亦非現行犯或可論以現行犯之情形，竟共同基於以強暴妨害人行使權利及預見因此會傷害他人身體亦不違背其本意之不確定故意之犯意聯絡，先由巫宗威要求陳平鳳交出皮包內旗幟供渠等察看遭拒後，渠等3人見陳平鳳跨坐於機車上準備離去時，即推由「顏仔」徒手強取得陳平鳳置放於機車腳踏墊上之皮包，嗣遭陳平鳳取回後，徐明洋見狀又徒手強取陳平鳳肩部之上開皮包，巫宗威並稱「給他搶、給他拿」等語助勢，並由徐明洋持續與陳平鳳互相拉扯該皮包，以此強暴方式妨害陳平鳳對於皮包管理使用之權利，並使陳平鳳於拉扯間因左腿撞擊其機車後，受有左大腿、左髖及左膝挫傷併瘀血及因拉扯皮包所致之肩部拉傷等傷害。
二、案經陳平鳳訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照）。本件卷附高雄市立鳳山醫院（下稱鳳山醫院）103年11月14日出具之陳平鳳診斷證明書（見警卷第24頁），係依據陳平鳳在該醫院103年11月14日之病歷所轉錄之證明文書，揆諸上開說明，陳平鳳之診斷證明書應屬刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，且無顯不可信之情形，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，經檢察官表示同意有證據能力，被告巫宗威、徐明洋僅爭執證明力，對證據能力未予爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸上開規定，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告巫宗威、徐明洋固均坦承於前揭時間，與「顏仔」一同步行至上開地點，因懷疑告訴人陳平鳳破壞謝智華選舉旗幟，經由巫宗威要求察看皮包內旗幟遭拒而發生糾紛等事實，然矢口否認有何強制及傷害之犯行，被告巫宗威辯稱：
我只有跟告訴人說旗幟可否給我們看，我並沒有強拉她的皮包或拿取她的旗幟云云；被告徐明洋則辯稱：我只有跟謝智華說她的旗幟好像被扯掉，巫宗威及「顏仔」就走往告訴人方向，我跟上去時看到「顏仔」要拉扯告訴人放在機車腳踏墊上用以裝盛旗幟之皮包，只有「顏仔」動手云云。惟查：
（一）被告徐明洋見告訴人陳平鳳與工讀生蔡明宏於上揭時間出現在上開地點，遂騎乘機車至被告巫宗威之配偶謝智華服務處告知被告巫宗威上情，巫宗威、徐明洋遂懷疑陳平鳳破壞謝智華旗幟，渠等2人及「顏仔」先後徒步至上開地點，要求陳平鳳拿出皮包內布條、旗幟遭拒，因而發生爭執等情，據證人即告訴人陳平鳳於原審陳稱：案發當時我與工讀生蔡明宏一同騎乘機車至上開地點，綑綁我的選舉旗幟，後方有3名男子即被告巫宗威、徐明洋及「顏仔」走過來等語（見原審2卷第85頁）；與被告巫宗威於警詢時供稱：我當時在謝智華服務處內，經徐明洋至服務處告知陳平鳳好像在拆謝智華競選布條，我就與徐明洋徒步至上開地點察看，經我要求陳平鳳將機車腳踏墊上皮包內布條、旗幟給我觀看，然遭陳平鳳拒絕，我就跟陳平鳳發生口角，「顏仔」也有過來等語（見警卷第2、3頁）；及被告徐明洋於警詢時供稱：巫宗威、「顏仔」自謝智華服務處走往陳平鳳方向，我也徒步跟隨，看見巫宗威、「顏仔」跟陳平鳳發生爭執，他們想看陳平鳳皮包內的布條，陳平鳳拒絕等語（見警卷第12、13頁）互核相符，並有監視器翻拍照片共7張在卷可憑（見警卷第38至41頁），此部分事實先堪認定。
（二）證人即告訴人陳平鳳於原審陳稱：案發當時我已跨坐在機車上準備離去，「顏仔」突然從我的右後方強取機車腳踏墊上的皮包，我人就向右傾且機車左右搖晃撞擊我的腿部，我跟他說不可搶走我的東西，並把東西取回放置腳踏墊上後，被告徐明洋立即從我左後方強取我提袋內旗幟，我大聲制止，並以身體支撐機車，腿部因而再次撞擊機車，嗣後我很用力伸手與徐明洋拉扯要把東西搶回來，過程中我沒有跌倒等語（見院2卷第85至87、91至93頁）；核與證人即一同在現場之陳平鳳工讀生蔡明宏於原審證稱：案發當時我與陳平鳳在整理旗幟，「顏仔」先走向機車腳踏墊強取陳平鳳皮包後，便跑到機車左前方與陳平鳳發生拉扯，陳平鳳將皮包搶回後，徐明洋站在「顏仔」附近（即機車左側）再與陳平鳳拉扯，陳平鳳有把皮包搶回來，我沒有看到陳平鳳倒地等語（見原審2卷第47、48、53頁），就被告徐明洋、巫宗威及「顏仔」均有到場，且先由「顏仔」出手拉扯，再由被告徐明洋自陳平鳳左側拉扯、強取陳平鳳皮包等情，上開證人陳平鳳、蔡明宏之證述互核相符，且「顏仔」先出手強取陳平鳳皮包乙節，亦為被告徐明洋、巫宗威於原審審理時供述在案（見院1卷第29頁），而與上開證人證述相合，是證人陳平鳳、蔡明宏上開證述，應非虛構。
（三）又陳平鳳於案發後之當日19時17分許即至鳳山醫院診斷受有左大腿、左髖及左膝挫傷併瘀血、肩部拉傷之傷害，有該醫院出具之診斷證明書、104年4月10日函附病歷資料及104年5月18日函附就診之傷勢照片各1份在卷可稽（見警卷第24頁；原審1卷第43至51頁；原審2卷第25至34頁），觀之上開受傷部位均為左側，且為肩部及大腿、膝蓋，又所受之傷害為挫傷、瘀血、拉傷等情，與上開證人陳平鳳、蔡明宏證述被告徐明洋自陳平鳳左側拉扯皮包，而陳平鳳當時雙腳跨坐於機車兩側，遭被告徐明洋強取皮包後，陳平鳳與之拉扯皮包，衡情應會致機車搖晃而撞及腿部，因而造成瘀血、挫傷，並因徒手互相拉扯過程，自亦會因力道強大而致肩部拉傷，是陳平鳳所受之上開傷害部位均位於被告徐明洋拉扯之左側，而亦靠近跨坐機車之腿部及拉扯出力之肩部，益徵證人陳平鳳、蔡明宏上開證述應堪為真，且陳平鳳至醫院診斷有上開傷勢之時間，雖距離案發當時相隔約4小時，然案發結束後，即由蔡明宏與陳平鳳一同離開現場，並一同至警局製作筆錄，該段期間蔡明宏均未離開陳平鳳身旁，其未見陳平鳳有其他事件受傷等情，據證人蔡明宏於原審證述在卷（見原審2卷第
51、54、55頁），顯見陳平鳳應尚無遭其他事件而致上開傷害，是陳平鳳所受上開傷勢，衡情當係遭被告徐明洋拉扯、強取皮包過程中，遭被告手部抓、拉及致機車搖晃撞擊所造成，亦足印證以上證人陳平鳳、蔡明宏所述被告徐明洋有與陳平鳳發生拉扯皮包一節，應與事實相符。復佐以被告徐明洋因懷疑陳平鳳破壞謝智華旗幟，遂先告知巫宗威，進而與巫宗威一同前往上開地點，經巫宗威要求察看皮包未果而發生口角一情，已如前述，被告徐明洋見「顏仔」強取皮包又遭陳平鳳取回，進而拉扯、強取陳平鳳皮包，已如前述，是被告等人亦確有因此施以強暴行為，拉扯陳平鳳皮包之動機，亦足堪認定，在在顯示上述證人所證被告徐明洋強取、拉扯陳平鳳之皮包並致陳平鳳受有上開傷害之情節，應屬可信。
（四）次按刑法上之傷害罪並無關於犯罪手法之限制，只需行為人主觀上具備傷害他人身體之認知與意欲，客觀上之行為亦足以造成他人傷害之結果，即與傷害罪之構成要件相符。又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。是故意之成立，不以對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生為必要，僅需對於構成犯罪之事實、結果，預見其發生，而其發生並不違背其本意即為已足。亦即行為人若認識或預見其行為會導致某構成要件實現（結果發生），縱其對於該構成要件非積極希望其實現（結果發生），惟為達到某種目的而仍容任該結果發生，亦屬法律意義上之容認或接受結果發生之「間接故意」，此即前揭法條所稱之「以故意論」。因於他人站立車輛旁之際，而與他人徒手拉扯皮包，極易因雙方肢體之碰撞而致對方因重心搖晃撞擊機車及手部拉扯皮包而致肩部成傷，此為一般人生活經驗所能預見，被告等既為智慮成熟之成年人，依其智識程度、判斷能力及社會生活經驗，亦應可預見當時雙方尚處於口角爭執、情緒激昂情狀之下，若對跨坐機車欲離去且不願交付皮包之告訴人拉扯皮包，有可能因發力過猛而導致告訴人腿部撞擊機車或肩部拉扯受傷等情，實難推諉不知，其竟仍動手拉扯、強取告訴人之皮包，顯見告訴人受傷之結果並不違反被告徐明洋本意，是被告徐明洋本件行為，具傷害告訴人身體之不確定故意，堪予認定。
（五）至證人蔡明宏雖於原審證稱：我在現場沒有看到陳平鳳受傷，她也沒有跟我說她有受傷，她是在警局時才提及受傷情況，她與被告徐明洋、「顏仔」拉扯時沒有靠近機車，我沒有看到她撞到機車等語（見原審2卷第49至51、54、55頁），然案發當時蔡明宏見被告巫宗威、徐明洋及「顏仔」走向前時，其即離開距離較遠處，甚而對於渠等3人與陳平鳳對話內容均不清楚，此據證人蔡明宏於原審審理時證述在案（見原審2卷第50至52頁），蔡明宏於案發當時既與渠等3人及陳平鳳有一定之距離，而渠等3人又係分開站在陳平鳳不同方位，在一定距離、並非一人拉扯之動作，且位置並未一致之情況下，或因蔡明宏之視線角度及觀看數人瞬間拉扯動作而無法專一、全程詳細目擊，又證人陳平鳳於原審陳稱：案發當時蔡明宏並未幫忙制止，其係立即跳開躲在一旁等語（見原審2卷第86、88頁），顯見案發當時蔡明宏之心理反應畏懼、緊張，在此情形下復加諸上開一定距離等客觀情狀，自難認其當時目擊過程並無瑕疵，又陳平鳳於原審審理時亦證稱：我於製作警詢筆錄期間才發現腳部疼痛，進而拉開褲管始發覺受有上開瘀傷等語（見原審2卷第87頁），衡情一般人尤其女性遭遇此種突遭他人強取皮包事故，若所受之傷害未為嚴重、明顯之流血、骨折等立即可見之外傷，於事發後在情緒尚未平復情形下，自有可能無法立即發覺傷害，職此，縱陳平鳳未於案發時立即發現傷害進而告知蔡明宏，亦未悖於常情，自難僅憑蔡明宏上開證述為被告徐明洋有利之認定。
（六）另按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決參照）。本件係由「顏仔」先出手強取告訴人之皮包，因告訴人復取回後，被告徐明洋見狀竟上前再強取、拉扯告訴人之皮包，以達成「顏仔」一開始強取告訴人皮包之目的，顯見被告徐明洋必知悉「顏仔」至上開地點時欲強取告訴人之皮包，而共同對告訴人身體施加強暴行為，以與「顏仔」一同達成上開犯行之目的，則按前揭說明，被告徐明洋必係本於以自己實施犯罪之意思，與「顏仔」共同強取皮包以觀看皮包內之旗幟；又本件係因徐明洋告知巫宗威告訴人可能在破壞其配偶謝智華選舉旗幟後，巫宗威始為確認告訴人是否破壞旗幟，而與徐明洋、「顏仔」一同至上開地點察看，且到場時係被告巫宗威先開口要求告訴人自其皮包內拿出旗幟供渠等觀看遭拒，始由「顏仔」、被告徐明洋出手拉扯告訴人皮包等情，已如前述，本件既係因選舉旗幟而發生爭執，又告訴人係與被告巫宗威之配偶相互競選，事涉被告巫宗威本身之利害關係，更甚被告徐明洋及「顏仔」，在被告巫宗威、徐明洋及「顏仔」一同上前察看旗幟，且經巫宗威要求察看皮包未果後，「顏仔」、徐明洋始出手，顯見被告徐明洋及「顏仔」應係為達成被告巫宗威察看告訴人皮包內旗幟之目的，而為本件強制及傷害之犯行，難認被告巫宗威與徐明洋、「顏仔」並無共同強制及傷害之犯意聯絡，又觀諸證人即告訴人陳平鳳於原審審理時證稱：案發當時被告巫宗威先開口說選舉要公平，嗣後「顏仔」、被告徐明洋即強取我的皮包，被告巫宗威大聲說「給他搶、給他拿」等語（見原審2卷第85、86頁），被告巫宗威於徐明洋出手強取告訴人皮包時，仍在旁以言語助勢，益徵被告巫宗威上前察看時，其主觀上即為達成取得告訴人皮包內旗幟察看之目的，在告訴人不願主動交付下，仍要基於強制之犯意，推由「顏仔」、徐明洋下手取得該皮包之行為分擔自明；且見被告徐明洋拉扯告訴人皮包時，告訴人正跨坐機車兩旁欲離去之際，若徐明洋仍拉扯皮包，極易因而致告訴人重心搖晃撞擊機車及手部拉扯皮包而致肩部成傷，仍為達成取得告訴人皮包之目的，而在旁稱「給他搶、給他拿」，顯見告訴人受傷之結果並不違反被告巫宗威之本意，亦未逸脫巫宗威與徐明洋、「顏仔」原先預定強制之犯意聯絡，而可能因此傷害告訴人之不確定故意範圍。是被告巫宗威與、「顏仔」及徐明洋應有共同基於以強暴妨害人行使權利之犯意聯絡及預見因此會傷害他人身體亦不違背其本意之不確定故意，渠等3人屬刑法之共同正犯，自應同負強制及傷害罪責無疑。
（七）本院審理時證人謝智華雖陳稱：「我當時在住家有聽到外面有人在吵架，我就跟著出去，聽到陳平鳳說「不要拿我的包包」，我就叫被告他們2人及「顏仔」全部都下來，報案就好，他們全部就都走下來了，回到我們的住處」等語（見本院卷第52頁背面），惟查證人謝智華既係「聽到外面有人在吵架，我就跟著出去」，則此時主要之吵架爭執動作已發生並已過去，謝智華並未看見在前之吵架拉扯爭執行為，又謝智華既有聽到陳平鳳說「不要拿我的包包」，則陳平鳳所為其包包有遭被告等人強取之指述，應屬真實，是證人謝智華之陳述仍不能為被告等有利之證明。綜上所述，因證人謝智華既係「聽到外面有人在吵架，我就跟著出去」，則此時主要之吵架爭執動作已發生並已過去，謝智華並未看見在前之吵架拉扯爭執行為，又謝智華既有聽到陳平鳳說「不要拿我的包包」，則陳平鳳所為其包包有遭被告等人強取之指述，應屬真實，足證被告等與「顏仔」確有強取告訴人之包包，事證明確，被告等所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行已堪認定。
二、按刑法第304條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要（最高法院85年台非字第75號判決意旨參照）。查被告巫宗威要求察看告訴人皮包未果，而由徐明洋徒手強行取走告訴人所有之皮包並致告訴人因而重心不穩撞擊機車受有上開傷害，並因拉扯皮包而受有肩部拉傷，以此強暴方式均已足妨害告訴人自由使用皮包之權利。是核被告巫宗威、徐明洋上開所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪及刑法第277條第1項之傷害罪。另被告巫宗威、徐明洋於同一時間、地點中，以同一拉扯告訴人皮包之行為，強行妨害告訴人使用皮包之權利，並因而造成告訴人受有上開傷害，應認被告巫宗威、徐明洋係以一行為同時侵害數法益，而同時觸犯傷害、強制2罪名，為想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。
三、原審適用刑法第28條、第277條第1項、第304條第1項、第55條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段規定，並審酌被告巫宗威、徐明洋因與告訴人發生選舉旗幟糾紛，不思理性解決，恣意強取告訴人之包包，而妨害告訴人對於皮包管理使用之權利，並致告訴人受有上開傷害，又迄今未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，實有不該，被告巫宗威自陳學歷為大專畢業，家境狀況小康，被告徐明洋自陳學歷為國小畢業、家庭經濟狀況普通等語（見原審2卷第143頁），及其等犯罪之動機、目的、所生危害、所受刺激等一切情狀，分別量處拘役50日，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告巫宗威、徐明洋上訴否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。
四、查被告巫宗威於間97年間曾犯酒後不能安全駕車公共危險案件，經台灣高雄地方法院以97年度審交簡字第648號案件判處有期徒刑3月，於97年6月12日易科罰金執行完畢，被告徐明洋前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，2人於最近5年內均未曾受有期徒刑以上刑之執行，此有2人臺灣高等法院刑案資料查註記錄表可稽，被告2人嗣後已與告訴人陳平鳳和解，有告訴人陳平鳳陳報書有可憑，被告巫宗威、徐明洋2人經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國105年3月30日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年3月30日
書記官黃富美附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。