裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第570號刑事判決
裁判日期：民國99年09月29日
裁判案由：毀損等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第570號上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○前列二人共同選任辯護人 陳世明 律師上列上訴人因被告毀損等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第983號中華民國99年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第3778號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○被訴毀損部分，公訴不受理。
事實
一、甲○○於民國98年1月29日0時許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號「越南咖啡卡啦OK」（下稱本案店面），因向負責人丙○○表示欲擔任該店圍事遭到拒絕，詎其心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，對丙○○恫稱：「若不讓我看店圍事，店就不要開了」、「等一下發生什麼事情妳自己負責」等語，暗示將行砸店逞兇，以此方式傳達加諸財產惡害之旨，造成丙○○畏懼不已，致生危害於安全。
二、案經丙○○訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有關被告甲○○犯恐嚇危害安全罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應以其於審判中之陳述作為證據。
經查，證人丙○○、 曾麗鐘 於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且核與原審審理中到庭所證述，前後內容大致相符，參諸上開說明，其警詢中陳述即無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查除前述證據外，本判決所引用其他據以認定事實之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人雖知該等證據資料為傳聞證據，但於本院審理時均表示同意作為證據(見本院卷第46頁、61頁反面)，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依同法第159條之5第1項規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○矢口否認有上開恐嚇危害安全之犯行，於原審及本院辯稱：我沒有恐嚇告訴人，但我有跟告訴人達成協議，雖然我沒有恐嚇告訴人，但我還是願意跟告訴人協議和解，我也不知道怎麼解釋。當天晚上我去那邊喝酒，確實有跟告訴人借用電話，也確實有打電話給我堂弟乙○○沒錯，後來找不到我堂弟，接著有發生外面的人進來砸店的事情，當時我確實有在場，案發當天確實只有這樣子而已，我當天有去越南咖啡卡拉ＯＫ店二次，第二次晚上十一點多左右去的，第一次跟乙○○及三、四個，我不認識的朋友去的，那裡的包廂是一節三個小時，大約下午五點左右去的，我們三個小時後就離開了，在裡面喝酒、唱歌。第二次是晚上十一點多左右去的，跟一個村莊的朋友 蔡振賓 去，當時包廂已經客滿，只有喝一瓶啤酒，去那邊一下子而已，我就跟丙○○借電話，打電話給我堂弟乙○○，因為訊號不好，所以沒有接通，我沒有跟乙○○聯絡上等語。
二、經查：
（一）被告甲○○有上開恐嚇之犯罪事實，業經證人即被害人丙○○於原審審理時具結證述：當天甲○○先帶很多人來喝酒，但晚上他就只有帶另外一個人來（不是在庭的乙○○），當時我們店內只有我跟曾麗鐘在場，甲○○他叫我過去講話，他說店要不要讓他看，我說我還有老闆，這個要問老闆，甲○○就說店要讓他看，不然的話店就不要開了，我就說這個問題要問老闆，然後甲○○他要打電話，因為手機沒有電，他就跟我借用電話，他打電話之前，就跟我說等一下有什麼事情的話自己負責。（問：甲○○跟你說店不讓他看的話，店就不要開了，你當時認為他說這些話是什麼意思？）我認為如果店不讓他看的話，他就會來砸店。當時我會害怕，後來他們砸店時，甲○○就站在店外，砸完店後他們就全部一起騎乘機車走了，甲○○他是自己騎乘機車搭載另外一個人走的等語（見原審卷第90頁)。
（二）證人曾麗鐘於偵查中亦有具結證述：當晚甲○○在店內喝完酒後先行離開，約在11、12點又返回店內，丙○○拿瓶酒給他喝，當時乙○○沒有與他一起返回店內，甲○○之後要丙○○把客人趕走，他說等下如果店內有什麼東西毀損，他會負責。甲○○在過程中有跟丙○○借電話，他好像是打電話叫人來助勢，我有聽到他在電話中說「準備好了沒」等語，當時我跟丙○○還有甲○○在店門口，是甲○○先用自己電話打不通，丙○○才到店門口把手機借給他，當時我也在門口所以有聽到他們的對話。在電話結束後約15分鐘，就有一堆人、約有10幾台機車陸續到現場，最先抵達的6、7台到場候車上的人就立刻下來砸店。乙○○是跟第1批機車抵達現場，他先與甲○○碰頭，他們之間講了什麼我沒有聽到，因為我跟丙○○看到現場來這麼多人就閃到很遠的地方去，接著我就看到與乙○○來的那群人開始砸店等語（見原審卷第94、95頁)。於原審時亦具結證稱：當時我在越南小吃部幫忙，當天有發生砸店的事情，是在當天晚上快要12點的時候，在這之前甲○○他有先去店裡喝酒，但那時候我人沒有到店裡，所以甲○○是幾點進店裡的我不知道，後來他們喝到差不多晚上11點多的時候就結帳離開，差不多隔了約45分鐘左右，甲○○他又自己一個人回來店內，我的老闆娘就拿酒給他喝，甲○○他說想要再開一個房間，但是當時已經沒有其他房間了，甲○○喝了約20幾分鐘左右，甲○○就跟我的老闆娘借用電話說要打電話出去，但是他打給誰我不知道，他有叫我的老闆娘請客人離開，他說如果等一下有什麼損壞他會負責。後來甲○○打完電話後隔了約一、二十分鐘就有一群人來店裡，那群人一到店內就開始砸店，乙○○有跟著那一群人一起過來，乙○○到場之後有跟甲○○講話，但乙○○和甲○○都沒有砸店，是那一群年輕人砸店的，砸店的時候我跑的很遠，所以我不知道乙○○、甲○○他們當時講了什麼話，砸店後甲○○、乙○○他們就先行離開，甲○○、乙○○我都可以明確指認有在場等語（見原審卷第100頁反面)。
（三）又證人丙○○與被告甲○○僅具消費關係、彼此均未表示有何仇隙，衡情其無理由編造事實、蓄意誣指，使自己平白陷入偽證或誣告罪責之風險，且觀被告甲○○亦承到過本案店面消費7、8次（見警卷第3頁反面），是依常情判斷，證人丙○○實無羅織入罪於常客之理。
（四）再被告甲○○先於警詢時，經訊之「越南咖啡卡拉ＯＫ店負責人丙○○已對你提出毀損及恐嚇告訴，你有無意見」，則回答「沒有」等語（見警卷第4頁）。
（五）又「越南咖啡卡拉ＯＫ店面」確有經人毀損等情，有店面毀損物品之估價單、現場採證照片等件附卷可稽（見警卷第44-50頁）。且因該店有上開毀損事實，被告二人亦有賠償新台幣（下同）4萬3千元等情，亦有證明書附卷可按(見本院卷第14頁)。
（六）是依上情相互印證、補強，及再參酌上開證明書明確記載：「日後絕不藉遭恐嚇或『越南咖啡卡拉ＯＫ』店內物品被毀損或其他任何理由向甲○○及乙○○先生請求賠償，恐口說無憑，特立此書以為證明」等情以觀，足見被告甲○○確有上開恐嚇之犯行，至堪認定。
三、綜上所述，被告甲○○有本件上開恐嚇危害安全之犯行，罪證明確，其否認犯罪，所辯上情不足採信，應予依法論科。
四、核被告甲○○上開所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。查本件依被害人指訴，係被告甲○○係以砸店、不讓本案店面經營乙事出言恐嚇，隨即去電糾眾前來，並以共同砸毀物品之方式遂行加害等情，（見原審卷第90頁以下），顯見被告甲○○基於一個目的之犯罪意思，先遂行恐嚇之危險行為，進而為毀損之實害行為，其恐嚇犯行自應被毀損犯行所吸收，僅論以刑法第354條之實質上一罪（臺灣高等法院
97年度上易字第2668號、本院93年度上易字第188號判決所示意旨可參），公訴人所認被告甲○○涉犯數罪、應分論併罰等節，容有誤會。惟本件有關被告涉嫌犯毀損部分，經查業據被害人丙○○撤回告訴，應為不受理(詳如後述)，原審未及注意，而以被告甲○○仍犯有毀損犯行，而以其實質上一罪關係，並以刑法第354條毀損他人物品罪予以論罪科刑，自有未洽，被告甲○○上訴意旨，否認有上開恐嚇犯行，並以其此部分僅有被害人丙○○片面之詞，無其他佐證，指摘原判決不當，非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告甲○○目無法紀，竟為圍事而恐嚇被害人丙○○，嗣後非但造成財產損害，更致被害人心靈驚惶受創及破壞社會治安，顯然犯罪動機可議、犯罪手法可議；事後否認犯罪，至今未表現絲毫愧對之意，惟念其已賠償被害人丙○○之損失，有上開證明書可按，及其過去尚無不良前科等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
乙、有關被告甲○○、乙○○涉嫌被訴毀損部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○為上開恐嚇犯行後，隨即借用丙○○所有之0000000000號行動撥打0000000000號行動電話聯絡被告乙○○到場，嗣被告乙○○遂於同日凌晨0時30分許，夥同10餘名姓名年籍不詳之人騎乘機車至上開店內，與被告甲○○及該10餘名姓名年籍不詳之人共同基於毀損之犯意，由其中4名姓名年籍不詳之人手持棍棒進入店裡砸毀店內電視2臺、金門高粱酒15瓶、大型冰箱玻璃門、大門玻璃及櫥窗玻璃等財物，足生損害於丙○○。因認被告二人涉有刑法第354條之毀損罪嫌云云。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
三、經查：
（一）被害人丙○○於98年12月23日警詢時係供述：98年11月12日21時許，縣議員丁○○夫婦到我店內說「叫我快點跟阿龍等恐嚇、砸我店之人和解，快選舉了、很忙。否則妳店不用開了，因為妳店裡沒有登記證、水、電、裝潢之牌照，若不簽和解書，明天就要叫人來查妳店」。致使我害怕情形下，才於協議書上蓋章。我完全不懂卷附協議書內容，是丁○○夫婦強力施壓下，我才迫使簽名蓋章的，我完全不懂卷附協議書內容，是丁○○夫婦強力施壓下，我才迫使簽名蓋章，店內股東之 阿義 在場親耳聽見等語（見原審卷第53、54頁)。
（二）被害人丙○○於原審時則證述稱：當時議員來我們店裡，他們叫我去議員家裡面調解，然後他叫我寫和解書(應指卷附協議書而言)，當時我有帶著 黃正義 跟我一起去，議員就叫我簽和解書，然後黃正義有跟我說這不能和解，所以我就沒有簽和解書，但我知道簽和解書就是不要告他們的意思，因為我當時還沒有要原諒他們，所以就沒有簽。後來在要選舉的前幾天，議員夫婦有來我的店裡，議員的先生就罵我，他說趕快寫和解書，他沒有時間了，因為就要選舉了，如果我今天不寫和解書的話，叫我店不要開了，他說會叫人來查我的店有沒有營利事業登記證，後來我就寫了和解書，因為我會怕。至於撤回告訴狀我當場有蓋章，後來議員就拿走了，我不知道是何人把撤回告訴狀送到法院的，我知道撤回告訴就是不要告他們的意思。我是因為害怕議員先生會去舉發才蓋章的。我蓋章當時只是因為害怕，並沒有要原諒對方二人的意思等語（見原審卷第
90頁反面)。
（三）惟被害人丙○○於本院審理時具結證述：第一次議員他們夫妻來，拿協議書給我看，「阿義」說不能簽，所以我沒有簽，第二次他們夫妻又來，我才講一句話，議員先生就開始罵我，說選舉到了，他很忙，沒有空，不簽明天就不能開店，要叫人查水電，沒有證件等，後來是「阿義」過去他們那邊拿協議書過來叫我簽，所以只好簽了。我有收四萬三千元，是「阿義」拿回來給我，我有要原諒他們。如果不原諒他們，我以後會怎麼辦。當時我簽和解就是不要告了，但是警察還是叫我去做筆錄。當時協議書簽名的時候，「阿義」有幫我看，有跟我講是什麼意思，所以我才簽名的，確定當時是已經不告他們的意思。撤回告訴狀我蓋章之後，警員還叫我去製作筆錄，之後撤回告訴狀怎麼送到法院去的，我不知道，雖然狀紙不是我遞送的，但我的意思就是不要告了，我拿到他們的錢四萬三千元，也和解了，所以我不告了，全部的文件都交給對方，就由他們處理等語（見本院卷第67、68頁)。
（四）依被害人丙○○之警詢及原審中之供述，觀其意旨係受丁○○夫婦強力施壓下，才迫使簽名蓋章的，且完全不懂卷附協議書內容，被動簽捺他人事先預擬之撤回告訴狀、並非出於己意繕狀表示無欲訴究、亦不曾親自或授權他人送達至法院。惟於本院審理時，經本院詳加詢問結果，則又明確表示當時協議書簽名的時候，「阿義」黃正義有幫我看，有跟我講是什麼意思，所以我才簽名的，又因與對方和解，當時已有不告對方之意思，全部文件交由對方處理等情，即對被告二人撤回告訴並無違背其本意。是被害人丙○○究竟有無撤回本件告訴，自有審酌之必要。
（五）本件為查明被害人丙○○是否真意撤回對被告二人之告訴，亦對被害人丙○○所稱之「阿義」即證人黃正義予以訊問，其於本院審理時則具結證述：我是股東之一，協議書內容，我有解釋給丙○○聽，協議書是我在議員的服務處交給對方的妹妹，剛開始丙○○不願意原諒對方，一家店被砸成這樣，誰願意和解。且第一次不是寫協議書，是要叫我們撤回告訴，我們認為這樣變成我們誣告，所以不能簽，所以我叫丙○○不能簽。之後丙○○有簽，是因為我跟她講說，事情拖很久，希望平安做生意，所以我也勸她簽協議書。丙○○當時有同意，議員的先生確實有說要查我們的店，過二天之後，我才勸丙○○簽的，條件就是他們不查我們的店，我們撤回告訴等語（見本院卷第68、69頁)。是依被害人丙○○股東之一即證人黃正義所言，是雙方在談妥：由議員不查其店，仍由被害人丙○○繼續營業，被害人丙○○則要撤回對被告二人之告訴等條件下所為。
（六）再詰問證人即議員丁○○於本院亦具結證述：甲○○、乙○○、丙○○在去年曾經有一個砸店糾紛，是由甲○○的爸爸來找我，我出面到小吃店找他們談，談一、二次之後，甲○○爸爸生病住院，之後由甲○○他妹妹跟我接洽這些事情，我有去找老闆娘，老闆娘叫我跟黃正義談，當時是選舉時間，有談成和解，他們願意和解後，甲○○妹妹就把和解書(應指卷附協議書而言)找出來，黃正義認為沒有問題，他們就各自回去給當事人簽，之後互遞和解書。當時我去過他們那間店，裡面很髒亂，我沒有任何強迫、威脅的意味，我是將事實上說明，把事情解決。當時我說，有人說你們環境這麼不好，沒有執照、沒有消防，警察要來瞭解為何常常喝酒打架、吵架，又發生這樣的事情，若被告有誠意，大家談一談。和解書不是我所說上開事情時候簽的，本件協議書是透過黃正義、甲○○他妹妹來談這件事情等語（見本院卷第65、66頁)。核與證人黃正義所證述，係其出面與對方之妹妹談有關協議書之事宜，且雙方亦有達成和解之條件等情相合。
（七）再觀之卷附之協議書（見原審卷第28、29頁)，其中第2條亦有載明：甲方（即被害人丙○○、曾麗鐘）願由丙○○撤回對乙（即被告甲○○）、丙（即被告乙○○）所有恐嚇、毀損告訴，不再對乙、丙方為任何刑事追訴或民事請求。（甲方丙○○應於本協議書簽立同時出具刑事撤回告訴狀，以於台灣屏東地方法院98年度易字第983號刑事案件中撤回對乙、丙方之告訴)等語。
（八）是本院綜合上情，予以剖析，研求，判斷，認被害人丙○○雖其內心深處，並非有完全原諒被告二人之意，亦有不得已之感慨，惟基於該店仍能持續營業，及經股東黃正義告知其協議書之意思，其已知悉其內容、要旨、真諦，並由股東黃正義予以勸說下，仍同意簽下該協議書，再參之其於本院時所證稱：「當時我簽和解就是不要告了」、「確定當時是已經不告他們的意思」「雖然狀紙不是我遞送的，但我的意思就是不要告了」等情以觀，本院認被害人丙○○應於原審已有撤回本件告訴之意，洵堪認定。
四、茲公訴人起訴所指被告乙○○涉犯刑法第354條之毀損罪行，依同法第357條規定，既須告訴乃論。查本案有關毀損部分，業據被害人丙○○於原審時已撤回告訴，如前所述，並有撤回告訴狀一份可按（見原審卷第27頁)；原審疏未注意，遽認被害人丙○○並無撤回本案之意，仍就被告乙○○此部分為有罪之諭知，被告乙○○上訴意旨，以所犯毀損犯行，業已由被害人丙○○於原審時已撤回告訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院就被告乙○○部分撤銷改，諭知不受理之判決。
五、至於有關被告甲○○涉犯毀損部分，如前所述，此部分已由被害人丙○○撤回告訴，是其上訴以此指摘原判決此部分不當，亦屬有理由，惟本院此部分與前開論罪科刑部分，為實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第303條第3款、刑法第305條、第41條第
1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國99年9月29日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官孫啟強法官田平安以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年9月29日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。