最高法院93年度台上字第4559號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第4559號刑事判決

裁判日期：民國93年09月02日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等罪

最高法院刑事判決九十三年度台上字第四五五九號
上訴人甲○○選任辯護人 謝恩華 律師
邱群傑 律師右上訴人因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月四日第二審判決（九十三年度選上訴字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度選偵字第一七七號，九十二年度選偵字第六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反公職人員選舉罷免法部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即違反公職人員選舉罷免法）部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十年間係台北縣樹林市民代表會主席兼樹林市彭厝社區發展協會（下稱彭厝社區發展協會）理事長，已經判決確定共同被告 賴武郎 為其堂侄，擔任彭厝社區發展協會理事兼該會「社區媽媽教室｜美的旋律歌謠班」（下稱歌謠班）團長。緣上訴人與賴武郎、另一已經判決確定共同被告 黃嘉祥 共同以歌謠班舉辦研習活動機會，詐領活動補助款新台幣（下同）三萬元（此部分容後論述）。上訴人在領得前揭補助款三萬元後，因參與九十一年一月台北縣樹林市第二屆市長選舉，為求能順利當選樹林市長，其與賴武郎（此部分已經第一審判決確定）另基於共同之犯意聯絡，欲藉提供歌謠班學員免費餐飲不正利益之方式，邀請前開歌謠班學員中有投票權之人飲宴，約使 於樹林 市長選舉時投票予上訴人，乃假為歌謠班舉辦年終聚餐之名，以補助款中之二萬五千元向上訴人競選總部購買預定於九十一年一月十九日十八時三十分在台北縣樹林市○○路、大安路口舉辦之選舉募款餐會餐券計五十張（每張單價五百元）後，推由賴武郎邀請歌謠班學員中有投票權之人前來用餐，並告以：這是彭厝社區甲○○理事長舉辦的餐會，請予支持等語，使前開歌謠班學員中有投票權者約三十餘人，於九十一年一月十九日晚上到場與會，而受有免費參加甲○○募款餐會之不正利益等情。因而維持第一審論處上訴人共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其為一定之行使罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。原判決認定上訴人與已判決確定共同被告賴武郎共同對於有投票權之人，以提供免費餐飲不正利益之方式，邀請前開歌謠班學員中有投票權之人飲宴，約使於樹林市長選舉時投票予上訴人，計有投票權者約三十餘人到場與會，而受有免費參加募款餐會之不正利益等情，應負投票交付不正利益罪。原判決雖引用已判決確定共同被告賴武郎在法務部調查局台北縣調查站（下稱調查局）及偵查中所供：伊拿到三萬元補助款後，於九十一年一月十七日至伊叔叔甲○○競選總部，以其中二萬五千元購買五十張（每張五百元）募款餐券，分送給戶籍設在樹林地區之歌謠班的成員，伊訂了五桌請伊彭厝社區歌謠班成員屆時前往用餐。伊向他們說：這是彭厝社區發展協會甲○○理事長舉辦之競選樹林市長募款餐會，請大家支持他，收到餐券的人有些有去，有些沒去。及證人 謝玉珍 在調查局證稱：賴武郎於九十一年一月十九日曾拿三張收據及四千五百二十元給伊，表示這是甲○○之前承諾要補助給歌謠班舉辦活動之經費，這三張收據是沖洗相片二張各為三百六十元、一百二十元，另一張是「甲○○市長候選人募款餐券」二萬五千元，賴武郎說我們歌謠班不好意思欠甲○○這個人情，所以就購買甲○○的募款餐券給歌謠班成員，希望我們能去參加募款餐會。證人即設籍板橋市之歌謠班學員 葉天財 在調查站證稱：賴武郎並沒有發給伊募款餐券各等語（見原判決第十、十一頁）。資為認定上訴人共同犯罪之證據。然依上揭共同被告賴武郎及證人謝玉珍所證僅足證明上訴人有共同交付不正利益之主觀犯意，其餘事項諸如證人謝玉珍是否為有投票權之人？其是否參加募款餐會？尚欠明瞭。至於證人葉天財設籍板橋市，並未取得募款餐券，其對於投票交付不正利益之事，是否知悉不得而知。究竟當天參與餐會之歌謠班學員為何人？是否知悉募款餐券即是樹林市長侯選人即上訴人交付之意思，乃為要求其等投票支持？亦即上訴人所提供之免費餐飲不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權一定行使之對價之客觀要件，並未傳訊當天參與餐會之投票權人到庭詳加調查，僅簡單敘述「有投票權者約三十餘人」，至於實情究竟如何？尚未臻明確。原判決對於上揭攸關上訴人犯罪構成要件未予調查，且非不易調查，遽行判決，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、九十二年二月六日公布增訂同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條之三規定「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」原審適用增訂施行之刑事訴訟法審理，且採取證人謝玉珍於調查站之供述，資為不利於上訴人之犯罪證據，然原判決並未就該項證據是否合於上揭要件？加以載明，自有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、駁回上訴（即詐欺）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴詐欺部分，原審係依刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條、第三百三十九條第一項從一重論處詐欺罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起此部分上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月八日
Ｋ