裁判字號：臺灣臺中地方法院101年小上字第61號民事判決
裁判日期：民國101年10月29日
裁判案由：給付電話費
臺灣臺中地方法院民事判決101年度小上字第61號上訴人即原告威寶電信股份有限公司法定代理人 許勝雄 訴訟代理人 簡泰正 律師被上訴人即被告 廖庭維 上列當事人間請求給付電話費事件，上訴人對於中華民國101年6月4日本院臺中簡易庭101年度中小字第796號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第
5款理由提起上訴時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。另小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。
二、本件上訴人對第一審判決提起上訴，其上訴理由略以：
㈠、被上訴人進線上訴人客服中心申請開通日本地區日租型數據上網服務時，上訴人客服人員確實已於線上清楚告知被上訴人「需手動選網，註冊SOFTBANK的網路上面才能無限瀏覽使用之」正確使用方式，此有原審卷附之上訴人客服音檔紀錄光碟可證，應認上訴人提供之該國際數據漫遊日租網路吃到飽專案服務，當已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。惟原判決針對上訴人已善盡告知義務之事實恁置不顧，僅單憑上訴人未如遠傳電信股份有限公司有及時誤用其他網路之簡訊通知功能，即逕認上訴人提供之服務「未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」云云，實屬突襲性裁判。又原判決既認定上訴人就客服音檔之內容作為證據，尚有不完足之處，不能證明上訴人已善盡告知義務而無過失，依最高法院43年台上字第12號判例意旨，自應令上訴人敘明或補充之，但原法院並未行使此項闡明權，有違民事訴訟法第199條規定之闡明義務，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，有判決不適用法則及適用法則不當之違法。
㈡、本件應審酌係上訴人提供日本地區日租型數據上網服務是否過失，有無契約債務不履行之適用，而非消費者保護法（下稱消保法）之無過失責任。縱認上訴人提供之服務「未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」違反消保法第7條第1項規定，是否即有民法第235條之適用？原法院遽以消保法第7條之無過失責任就枉予率論上訴人係非依債務本旨提出給付，不生提出之效力，適用法律顯有錯誤。
㈢、原審單憑被上訴人所提出遠傳電信具有該即時通知功能，即推論出「電信業者應能事先評估出用戶於選用聯盟網路時，可能因操作錯誤或其他因素而選擇非上訴人之聯盟網路之情形，此時即時以簡訊告知用戶停用，並告知用戶從新選擇正確之聯盟網路，乃係提供該國際數據漫遊口租網路吃到飽專案服務之基本要求」，認定顯屬率斷。充其量此僅屬於電信業者所應提供服務之理想狀態，原判決是否能將服務之「理想狀態」強行認定為上訴人推出此服務之「基本要求」，即有疑義。況縱使技術上可行，然該技術之研發建置費用、甚至是否涉及專屬授權而使得其他業者無法享有該等技術，亦係考量是否「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」之要素。原審判決僅以遠傳電信獨家具有該即時通知功能即謂應具有該功能方「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」，要屬無據，自有違背消保法第7條第1項規定之違背法令。
㈣、原判決憑遠傳電信股份有限公司有該即時通知功能而認定該即時警示功能於現今科技並非無可期待，從而認定上訴人提供之國際數據漫遊日租網路吃到飽專案服務，既然未有即時偵測用戶選用聯盟網路是否有誤，並即時過知更改之功能，即難謂已符合現今科技或專業水準可合理期待之安全性等語。惟查，針對上訴人提供之日本地區日租型數據上網服務何時流通進入市場？原判決憑以為證之遠傳電信公司所提供類似或相同服務又是何時流通進入市場？倘上訴人該項服務早於遠傳電信公司流通進入市場，則原判決引據其後始有類似或相通服務流通進入市場之遠傳電信公司之即時通知簡訊功能，論斷上訴人所提供之服務未「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」認定上訴人違反消保法第7條第1項規定，進而論以「未依債之本旨提出給付，不生給付之效力」云云，顯與消保法第7條之1第2項規定「商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為不符合前條第1項之安全性。」有違，原判決當然違背法令。
㈤、電信事業屬高科技產業，上訴人所提供之服務是否「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」，應非原審法院單憑理想或臆測所能判斷，應經主管機關或專業機構之鑑定方可認定，詎原審法院既未送請鑑定，亦未說明何以未送請鑑定之理由，即單憑理想或臆測而逕為認定上訴人所提供之服務並未「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」，亦有民事訴訟法第469條第6款之判決不備理由之違背法令。
㈥、上訴人確已盡告知義務，縱令上訴人提供之服務「難謂已符合現今科技或專業水準可合理期待之安全性」，然被上訴人未依上訴人告知之使用方式，履行「手動選網，註冊SOFTBANK網路」之義務，被上訴人履行契約亦「與有過失」，依民法第217條「過失相抵」原則，自應比例分攤費用，原判決未察，將一切歸責於被上訴人，遽認被上訴人無須給付任何金額，原判決有判決不適用法則及適用法則不當之違法。
㈦、並聲明：1、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄；2、上開廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）30,450元，即自支付命令送達被上訴人之翌日起即自民國101年3月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；3、第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、經查，上訴人就其上訴理由㈠至㈥已表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，應堪認就該部份上訴已合於民事訴訟法第436條之25規定之形式要件，惟查：
㈠、按取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由（最高法院28年上字第1515號判例意旨參照）。查原審認上訴人提供之國際數據漫遊日租網路吃到飽專案服務，未有即時偵測用戶選用聯盟網路是否錯誤並即時通知更改之功能，即難謂已符合現今科技或專業水準可合理期之安全性，而認上訴人未符合民法第235條前段及消保法第7條第1項規定之方式提出給付一節，乃係原審認上訴人之客服人員雖事先於線上清楚告知被上訴人「需手動選網，註冊SOFTBANK的網路上面才能無限瀏覽使用」，然上訴人身為電信業者應能事先評估出用戶於選用聯盟網路時，可能因操作錯誤或其他因素而選擇非原告之聯盟網路之情形，此時應即時以簡訊告知用戶停用，並告知用戶從新選擇正確之聯盟網路，此係提供該國際數據漫遊日租網路吃到飽專案服務之基本要求，而此於現今科技並非無可期待，此可由當時其他電信業者如遠傳電信股份有公司有該即時通知功能即得確知，而認上訴人所提出之服務，不符合上開民法第235條前段及消保法第7條第1項之規定。此乃原審依據兩造於原審所提之卷證資料而為之事實認定，且原審依被上訴人所提供之訴訟資料既足以認定其他電信公司得以即時簡訊告知消費者選網錯誤之事，則此為當時科技或專業水準可合理期之安全性之標準，即已足堪認定，非必然需送交專業機關鑑定不可，難謂原審就此有何突襲性裁判或未盡闡明義務情形可言。再者，原審係以當時其他電信業者，如遠傳電信股份有公司所提供之服務，認定現今科技或專業水準可合理期之安全性之標準，並非以後來較佳之商品或服務，而認上訴人未依消保法第7條第1項規定之方式提出給付，原審此部分認定，亦無違背消保法第7條之1第2項之規定。基此，核諸前開說明，原審上開認定，悉屬取捨證據、認定事實之職權行使，自難認有何違背法令之情形。
㈡、復按小額事件之上訴程序，並未準用民事訴訟法第469條第6款之規定，故判決不備理由，並非當然違背法令，此觀民事訴訟法第436條之32第2項自明。而上訴人前開上訴理由㈤認原審有民事訴訟法第469條第6款之判決不備理由之違背法令情形，即與民事訴訟法第436之32第2項規定有違，上訴人此部分之上訴亦無理由。
㈢、再按民法第217條過失相抵之適用，係用於損害賠償之請求中，而本件上訴人於原審係依據契約關係請求被上訴人給付電話費，非損害賠償之請求，自無過失相抵之適用，上訴人於上開上訴理由㈥中，認原審未適用過失相抵原則而有判決違背法令，洵無可採。
五、綜上所述，本件上訴人之主張均無理由。本院因依上訴意旨，足認上訴人之上訴為無理由，依前揭說明，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
六、末按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁判費1500元，爰確定為1500元。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年10月29日
民事第三庭審判長法官陳宗賢
法官黃建都法官柯雅惠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國101年10月29日
書記官