裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上易字第48號刑事判決
裁判日期：民國112年06月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上易字第48號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告陳政瑞上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年度易字第178號，中華民國111年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第22595號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳政瑞共同犯詐欺得利罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得即價值新臺幣貳萬肆仟玖佰玖拾元之遊戲點數與現金新臺幣貳仟伍佰元之差額部分，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳政瑞為「天遠企業社」（已歇業，址設新北市○○區○○○路0號9樓之32）之負責人，從事手機買賣及門號申辦業務，並開設「好安心便利貸-全省服務」臉書專頁，從事借貸業務。適 黃士輔 上網閱覽上開臉書專頁後，於民國110年6月19日16時16分前某時，與陳政瑞相約在高雄市○○區○○○路00號統一便利超商前見面。因陳政瑞帶同黃士輔申辦行動電話門號，連續遭台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）門市拒絕，陳政瑞遂指示黃士輔在台灣大哥大行動寬頻業務申請書上簽名，交由陳政瑞辦理如附表一所示之方案（此部分不在起訴範圍，詳後述）。嗣黃士輔詢問陳政瑞有無其他方式可取得現金。陳政瑞得知黃士輔係使用遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）行動電話門號（0000000000號）後，明知黃士輔需款孔急，陷於急迫之程度，且預見黃士輔償債能力及信用狀況不佳，竟意圖為黃士輔不法之所有，與黃士輔共同基於詐欺得利之不確定犯意聯絡；並基於重利之犯意，於110年6月19日16時16分起，在前開統一便利超商附近之道路車內，將黃士輔所使用上開遠傳電信公司行動電話門號SIM卡插入自己所使用之行動電話內，再以自己所使用之行動電話，操作、利用遠傳電信公司小額付費服務，以黃士輔名義，接續向遊戲點數業者購買遊戲點數，合計共新臺幣（下同）24,990元（其中9,990元為GOOGLEPLAY消費，由遠傳電信公司先代墊款項；其中15,000元為SO-NET小額付費，屬實支實付，待用戶繳費後，遠傳電信公司才支付予合作商家），致使遊戲點數業者陷於錯誤，誤信黃士輔有支付能力，而支付上開遊戲點數，其中9,990元部分，由遠傳電信公司先代墊款項。而陳政瑞將上開遊戲點數儲值於自己之遊戲應用程式（APP）內後，即以「假買賣，真貸款」之方式，將遊戲點數約1成之金額2,500元交付黃士輔，而以該迂迴之方式，變相貸款金錢予陷於急迫之黃士輔，而收取與原本顯不相當之利息。之後，因黃士輔並未將遊戲點數之款項支付予遠傳電信公司，致遠傳電信公司無法將該款項支付遊戲業者或取回代墊款項，且經黃士輔報警，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、程序部分：
一、起訴書犯罪事實欄一之部分，僅係單純事實之陳述，並不在本件起訴範圍內等情，業據檢察官於本院準備程序中陳述在卷（詳本院卷第70頁）。因此，起訴書犯罪事實欄一部分，應不在本件起訴範圍內。
二、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，或因檢察官、被告陳政瑞均同意有證據能力（詳本院卷第71頁、第72頁）；或均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告陳政瑞否認有何詐欺、重利犯行，辯稱：黃士輔是思慮成熟之成年人，在自由意志下評估利害而簽署合約，縱使我支付金額顯不相當，也是屬於民事糾紛。當時黃士輔沒有跟我說他無能力償還，騙遠傳電信公司的是黃士輔，我未與黃士輔共同詐騙。且本件就是買賣遊戲點數，不是貸款，我並未收取利息，關於購買價金之成數，都有跟黃士輔說明，經過黃士輔同意，不符合重利罪等語。經查：
㈠被告為「天遠企業社」之負責人，從事手機買賣及門號申辦
業務，並開設「好安心便利貸-全省服務」臉書專頁，從事借貸業務。適告訴人黃士輔上網閱覽上開臉書專頁後，於110年6月19日16時16分前某時，與被告相約在高雄市○○區○○○路00號統一便利超商前見面。因被告帶同告訴人申辦行動電話門號，連續遭台灣大哥大公司門市拒絕，被告遂指示告訴人在台灣大哥大行動寬頻業務申請書上簽名，嗣由被告辦理如附表一所示之方案之事實，業據被告於本院準備程序中自承在卷（詳本院及原審之爭執及不爭執事項，原審易字卷第42頁、第43頁；本院卷第72頁），並經告訴人於偵查及原審審理中證述在卷（詳偵卷第24頁；原審卷第77頁、第93頁、第94頁）。復有手機翻拍相片、商工登記公示資料、台灣大哥大公司110年12月27日法大字第110164252號函所附之行動寬頻業務申請書在卷可參（詳警卷第27頁；偵卷第37頁以下、第83頁、第89頁以下）。故此部分之事實，堪以認定。
㈡於110年6月19日16時16分起，被告在前開統一便利超商附近
之道路車內，將告訴人所使用之遠傳電信公司行動電話門號SIM卡（0000000000號）插入自己所使用之行動電話內，再以自己所使用之行動電話，操作、使用遠傳電信公司小額付費服務，以告訴人名義，接續向遊戲點數業者購入遊戲點數，合計共24,990元（其中9,990元為GOOGLEPLAY消費，由遠傳電信公司先代墊款項；其中15,000元為SO-NET小額付費，屬實支實付，待用戶繳費後，遠傳電信公司才支付予合作商家）。而被告將上開遊戲點數儲值於自己之遊戲應用程式（APP）內後，即將遊戲點數約1成之金額2,500元交付告訴人之事實，業據被告於本院準備及審判程序中自承在卷（詳本院及原審之爭執及不爭執事項，原審易字卷第42頁、第43頁；本院卷第72頁。另參酌本院卷第126頁、第127頁），並有遠傳電信公司小額代收服務繳款通知、遠傳電信公司111年1月7日遠傳(發)字第11011205687號函及所附繳費紀錄、遠傳電信公司112年6月5日遠傳(發)字第11210504007號函及所附交易紀錄可參（詳警卷第23頁；偵卷第119頁、第121頁；本院卷第209頁以下）。告訴人雖於原審審理中證稱：被告把我的手機拿過去，把我的卡插入他的手機，我問他要什麼，被告說要改一些程式；被告走了就開始出現小額付費的訊息；沒有讓被告去刷遊戲點數；我總共拿到2,500元，被告說這是給我從小琉球坐船、坐車過來的車馬費等語（詳原審易字卷第82頁、第85頁）。惟告訴人於110年6月19日，曾在記載：「本人黃士輔門號0000000000號於甲方所在處刷小額15,000，換現金1.500元」；「本人黃士輔門號0000000000號於甲方所在處刷小額9,990，換現金1.000元」;「小額門號0000000000號、實刷小額額度15,000、實領金額1.500元，本人黃士輔同意使用小額作為業績使用後續自行負責」；「小額門號0000000000號、實刷小額額度9,990、實領金額1.000元，本人黃士輔同意使用小額作為業績使用後續自行負責」等語之切結書、文書上簽名之事實，業據告訴人於原審審判程序中自承在卷（詳原審易字卷第80頁、第81頁），並有上開切結書、文書可參（詳警卷第25頁以下）。另告訴人於110年6月19日，在上開切結書、文書簽名時，曾與被告為如附表二所示之對話等情，復經原審當庭播放對話光碟勘驗屬實，有原審勘驗筆錄可參（詳原審易字卷第73頁以下）。由於告訴人簽名之切結書、文書上，確實記載「刷小額」、「換現金」、「實刷小額額度」、「實領金額」、「黃士輔同意使用小額作為業績使用」等與遠傳電信公司小額付費服務有關之字句。且觀之被告與告訴人為如附表二所示之對話時，告訴人就所刷金額、所刷現金，均能回答，並確實表示同意。因此，告訴人應知悉被告以前開方式，操作、使用遠傳電信公司小額付費服務，以告訴人名義，接續向遊戲點數業者購入點數等事實。告訴人前開關於沒有讓被告去刷遊戲點數；2,500元係車馬費之證述，不可採信。
㈢告訴人上網閱覽被告所開設之「好安心便利貸-全省服務」臉
書專頁後，與被告相約見面，嗣被告帶同告訴人申辦行動電話門號，連續遭台灣大哥大公司門市拒絕等情，業經本院認定如前。從上開臉書專頁名稱，可知告訴人與被告相約見面之目的，係欲辦理貸款。又關於告訴人連續遭台灣大哥大公司門市拒絕辦理行動電話門號申請，可知告訴人之信用或提供擔保等部分，應有瑕疵或未備等情形。另告訴人於109年間，以車輛（車牌號碼000-0000號）售後買回方式，與合迪股份有限公司（下稱合迪公司）辦理原車融資150,000元，且提供上開車輛設定動產抵押，約定自109年12月13日起，以每月為1期，分24期，每期還款7,620元，總分期清償金額為182,880元。惟告訴人自第1期即未清償，除於110年4月7日曾電聯合迪公司人員表示因生意失敗，家庭破碎，從事跑船，拒絕交付擔保車輛予合迪公司拍賣求償外；復於110年10月22日電聯合迪公司人員表示現服勞役，每月僅能還款100元。而上開債務，經合迪公司取得臺灣士林地方法院裁定之本票裁定（110年2月8日110年度司票字第982號），於聲請強制執行後，因告訴人現無財產可供執行，致未能執行，經臺灣高雄地方法院於110年5月13日核發債權憑證之事實。有上開本票裁定；合迪公司111年3月15日刑事陳報狀及所附之中古機車買賣契約、中古機車分期付款買賣契約、動產抵押契約書、動產抵押設定登記申請書、存證信函、回執、債權憑證可參（詳偵卷第265頁、第269頁以下）。
㈣告訴人於110年6月19日與被告相約見面，欲辦理貸款之前，
已因未依約清償對於合迪公司任何1期債務，經合迪公司聲請本票強制執行未果後，由臺灣高雄地方法院核發債權憑證。顯見告訴人與被告見面時，告訴人已陷於無力清償前所積欠債務，資力狀況不佳之情形。告訴人在此情形下，明知其已難支付其他債務，竟仍同意被告以前開方式，操作、使用遠傳電信公司小額付費服務，以告訴人名義，接續向遊戲點數業者購入遊戲點數，合計共24,990元。且嗣後告訴人未將遊戲點數之款項支付予遠傳電信公司，致遠傳電信公司無法將該款項支付遊戲業者或取回代墊款項等情，有遠傳電信公司111年1月7日遠傳(發)字第11011205687號函及所附繳費紀錄可參（詳警卷第23頁；偵卷第119頁、第121頁）。堪認告訴人於同意被告操作、使用遠傳電信公司小額付費服務，欲購入遊戲遊戲點數時，主觀上應有意圖為自己不法所有之意圖。之後致使該遊戲點數業者陷於錯誤，誤信告訴人有支付能力，而支付上開遊戲點數，其中9,990元部分，由遠傳電信公司先代墊款項。告訴人詐欺得利之犯行，應堪認定。
㈤被告於原審審理中陳稱：告訴人只跟我說他的主業是油漆工
，偶爾會兼差，每月4萬或5萬元等語（詳原審易字卷第114頁）。且告訴人於原審審理中證稱：約出來見面時，被告問我有無工作，我跟被告說做捕魚工作，月收入幾萬；跟被告說如果沒有出海，就做朋友的油漆工等語（詳原審易字卷第89頁、第90頁、第91頁）。固可認定被告與告訴人相約見面後，被告經由告訴人之告知，得知告訴人從事油漆工等工作，月收入幾萬元。惟因被告於偵查中自承：為何不幫告訴人辦理信用貸款，是告訴人好像說他之前信用有問題，應該是見面時跟我說的等語（詳偵卷第43頁）。核與告訴人於原審審理中證述：有跟被告說因信用有問題，所以無法辦信用貸款等語相符（詳原審易字卷第93頁）。被告既從事借貸業務，經由告訴人表示信用有問題，並對照告訴人連續遭台灣大哥大公司門市拒絕辦理行動電話門號申請之異常狀況，應可查覺告訴人之信用或提供擔保等部分，應有瑕疵或未備等情形，還款或清償能力可能存有問題。再者，被告復於偵查中自陳：告訴人問我有無方式可現場拿現金，我說刷掉小額額度，可以換現金給告訴人；告訴人不缺錢應該不會這樣問等語（詳偵卷第47頁）。參以被告將遊戲點數儲值於自己之遊戲應用程式（APP）內後，僅給付遊戲點數約1成之金額2,500元予告訴人。告訴人如非處於急於取得現金使用之急迫情形，衡情應不至於為取得現得現金2,500元，卻需負擔之24,990元之債務。告訴人連2,500元都需以上開方式取得，其又如何籌措24,990元以支付上開遊戲點數債務。被告並非毫無借貸實務經驗之人，應可預見告訴人應無資力支付上開債務。綜上，被告雖經由告訴人之告知，得知告訴人從事油漆工等工作，月收入幾萬元。但經由以上說明，被告應可預見告訴人應無資力支付上開遊戲點數債務。被告預見於此，竟為告訴人不法之所有，操作、利用遠傳電信公司小額付費服務，以告訴人名義，接續向遊戲點數業者購買遊戲點數，致使該遊戲點數業者陷於錯誤，誤信告訴人有支付能力，而支付上開遊戲點數。被告與告訴人共同為詐欺得利犯行，堪以認定。
㈥本件被告與告訴人相約見面之目的，係欲辦理貸款；且告訴
人如非處於急於取得現金使用之急迫情形，衡情應不至於為取得現得現金2,500元，卻需負擔之24,990元之債務等事實，均經本院認定如前。另由於告訴人急需現金使用，借貸現金已有不足，又豈會想要購買遊戲點數，再賣與他人，造成賣出點數之價金，低於實際購買點數之價金，增加損失（遊戲點數可向遊戲公司購買，價格固定。如欲以高於遊戲公司價格賣出遊戲點數，他人直接向遊戲公司購買即可，無需以高於遊戲公司之價格向遊戲公司以外之人購買）。且觀之被告將告訴人所使用遠傳電信公司行動電話門號SIM卡插入自己所使用之行動電話內，再以自己所使用之行動電話，操作、利用遠傳電信公司小額付費服務之情形。可知告訴人之前應不曾使用該小額付費服務購買遊戲點數，故藉由被告操作，而購入遊戲點數。其購買遊戲點數應係配合被告之要求。因此，本件告訴人應無購買遊戲點數之需求，亦無購入遊戲點數後，再低價賣予被告之意思。其依被告之要求購買遊戲點數，目的應係已陷於急需資金使用之急迫情形，故依被告指定之方式及折數向被告融資借款，以取得現金紓困。被告顯係以迂迴曲折之方式，達到雙方放款及貸款之目的。再者，被告將遊戲點數儲值於自己之遊戲應用程式（APP）內後，僅給付遊戲點數約1成之金額2,500元予告訴人，並於同日完成等情，亦經本院認定如前。堪認被告貸以告訴人2,500元後，於同日取得價值24,990元之遊戲點數。不論係以向遊戲業者之購入價格計算；或係以被告所述之市價計算（即向遊戲業者購入價格之2、3成，約5,000元至7,500元，詳原審易字卷第109頁），被告於1日之間，至少取回約5,000元至7,500元之本息，超出貸予金額約2,500元之2、3倍。如以年息計算，已超過修正前民法第205條所規定週年百分之20之法定最高利率甚多，已取得與原本顯不相當之利息。綜上，被告乘告訴人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，應堪認定。
㈦從而，被告前開所辯，均無法為其有利之認定。本件事證明確，被告詐欺得利、重利犯行，均堪認定。
二、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪、第344條第1項之重利罪。被告與黃士輔間就詐欺得利部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告基於單一犯意，在同一地點，於密接之時間內，共同接續向遊戲業者詐取遊戲點數，為接續犯，應論以一罪。被告在借貸之目的下，犯詐欺得利罪、重利罪，為想像競合犯，應從一重論以詐欺得利罪。
三、撤銷改判之理由：原審就詐欺得利部分據以論處被告罪刑；就重利部分為被告不另為無罪判決之諭知，固非無見。惟查：㈠關於詐欺得利部分，被告與黃士輔應為共犯，原判決漏未論及共犯，尚有未洽。㈡關於重利部分，被告應構成重利罪，業經本院認定如前，原審認為被告並不構成重利罪，亦有未洽。被告以否認犯詐欺得利罪為由，提起上訴，指摘原判決該部分不當，雖無理由，惟檢察官以被告應構成重利罪為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌共同向遊戲點數業者詐騙遊戲點數後，即以「假買賣，真貸款」之方式，將遊戲點數約1成之金額2,500元交付黃士輔，而以該迂迴之方式，變相貸款金錢予陷於急迫之黃士輔，而收取與原本顯不相當之利息，行為實有可議。並參以被告否認犯罪之犯罪態度，被告共同詐得遊戲點數之價值，被告收取與原本顯不相當利息之程度；及被告於本院審理中自陳：高中畢業，執行前已無業，之前經營之天遠企業社已停業許久，沒有固定收入，執行前與父母同住，需扶養祖母等語（詳本院卷第127頁）等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，並參酌前開情狀，諭知如主文第2項所示之易科罰金折算標準。
四、沒收部分：本件價值24,990元之遊戲點數與現金2,500元之差額部分，為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官呂尚恩提起公訴，檢察官邱柏峻提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國112年6月28日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官徐美麗法官方百正以上正本證明與原本無異。
檢察官不得上訴。
被告如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年6月28日
書記官呂姿儀附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第344條乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。
前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。
附表一：
方案內容黃士輔於110年6月19日在台灣大哥大行動寬頻業務申請書上簽名，後，於同日將該申請書交付陳政瑞。嗣陳政瑞於110年6月21日，以黃士輔名義（承辦單位為天遠企業社），遞送上開申請書向台灣大哥大公司申辦門號（攜碼0000000000號）並搭配SamsungA42手機（月租費為新臺幣1,199元，需綁約36個月），獲准後，由陳政瑞取得上開手機。附表二：
原審111年10月18日勘驗筆錄一、檔名：黃士輔1，影片時間：20秒陳政瑞：今天是110年6月19號，請問客人名字是？黃士輔：黃士輔。陳政瑞：你好，門號號是多少？在我們這邊刷的。黃士輔：0000000000。陳政瑞：請問刷了多少？黃士輔：15000。陳政瑞：請問換了多少?黃士輔：1500。陳政瑞：那您同意嗎？黃士輔：同意。陳政瑞：好，謝謝。二、檔名：黃士輔2，影片時間：21秒陳政瑞：今天是110年6月19號，請問客人名字是？黃士輔：黃士輔。陳政瑞：您好，請問門號號是多少?黃士輔：0000000000。陳政瑞：請問刷了多少？黃士輔：九千九百九十塊。陳政瑞：那換了多少呢？黃士輔：一千。陳政瑞：那您同意嗎？黃士輔：同意。陳政瑞：好，謝謝。