裁判字號：臺灣高等法院104年重上更(一)字第48號民事判決
裁判日期：民國105年01月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決104年度重上更㈠字第48號上訴人 國瑋 開發股份有限公司法定代理人 賴義霖 訴訟代理人 陳祐良 律師
游朝義 律師被上訴人 蕭招治
陳敏男 姚 蕭月雲 （並為 姚文幹 之承受訴訟人） 姚蕭斌 （即姚文幹之承受訴訟人）共同訴訟代理人 陳豪杉 律師複代理人 賴雪梅 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年9月18日臺灣新北地方法院101年度重訴字第361號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於10
4年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人姚文幹於民國104年6月14日死亡，其繼承人 姚蕭月雲 、姚蕭斌依民事訴訟法第168條、第175條第1項、第
176條規定，具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本、繼承系統表及承受訴訟狀可憑（參本院卷第38至49頁），核無不合，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審依不動產買賣契約第7條第2項及買賣協議書第2條規定，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）44,674,624元本息；嗣於本院第二審程序，追加併依買賣協議書第3條約定而為請求。經核上訴人上開追加之訴與起訴時所為主張，均係基於兩造爭執被上訴人是否未依系爭契約履行而違約之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人蕭招治、陳敏男、姚蕭月雲及姚文幹（下稱為蕭招治等4人，單指個人時則逕稱其姓名）於99年3月4日，分別與伊簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約書）及共同簽訂買賣協議書（下稱系爭協議書），分別約定將其等各自所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分（下稱系爭土地持分）出售予伊而成立買賣契約（下稱系爭契約），蕭招治等4人並以系爭契約書第8條第5項保證優先購買權人確已放棄優先購買權，否則依系爭契約書第7條第2項約定加倍返還已收價金；姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治復於100年1月24日共同與伊簽訂「不動產買賣契約書（附約）」（下稱系爭附約），以第2條第1項承諾不與系爭土地共有人 王彩雲 （下逕稱其姓名）或其他第三人有任何私下和解、協議，或影響買賣雙方權益之行為，否則不得享有系爭附約第2條第1項及第3項之利益，伊並已先後給付價金予姚文幹13,613,704元、姚蕭月雲14,533,784元、蕭招治13,873,744元、陳敏男2,653,392元，合計44,674,624元。嗣王彩雲對蕭招治4人另案請求確認對系爭土地持分之優先購買權存在勝訴確定（下稱確認優先購買權訴訟），姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治並與王彩雲成立調解，連同陳敏男將系爭土地持分移轉登記予王彩雲，被上訴人自屬違約，應依約給付加倍之價金充作違約金，並依系爭協議書第2條規定負連帶責任。爰依系爭契約書第7條第2項、系爭協議書第2條約定，請求被上訴人連帶給付44,674,624元本息等語。（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，聲明提起上訴。至於上訴人逾上開請求部分，業已分別經本院前審駁回被上訴人之附帶上訴及最高法院駁回上訴人之上訴而確定，非本院審判範圍。）嗣於本院追加主張：蕭招治等4人將系爭土地持分移轉登記予王彩雲，亦違反系爭協議書第3條之約定，伊亦得併依該條約定請求加倍返還已收價金等語。並為聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分及其假執行之聲請均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人44,674,624元，及自原審起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢第二項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造業以與系爭契約書及系爭協議書同日簽訂之會議紀錄（下稱系爭會議紀錄），特約排除系爭契約書關於因他人行使優先購買權而應加倍返還已收價金之約定，姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治復另於所另簽訂之系爭附約再次確認。又系爭契約書上開約定係加重賣方責任之定型化約款，顯失公平，應屬無效。而蕭招治等4人係因法院確認共有人王彩雲優先購買權存在判決確定，始依該確定判決履行，而將系爭土地持分依買賣、調解移轉登記予王彩雲，並非自己要出售予王彩雲，且亦已就排除優先購買權乙事盡相當之努力，自無違約情事。另上訴人未經依法催告逕為解除系爭契約，不生解除效力，且因王彩雲行使優先購買權，蕭招治等4人依系爭契約所負移轉系爭土地持分之義務即陷於給付不能，而系爭契約即因兩造依民法第225條第1項、第266條第1項均免給付義務而歸於消滅，上訴人自不得再為解除，而不能依系爭契約請求加倍返還價金。又蕭招治等4人於確認優先購買權訴訟確定後，旋於101年3月8日返還已收取之價金予上訴人，縱認伊有違約，然上訴人因此所受損害亦僅為上開價金之利息損失，其請求加倍返還價金之違約金實屬過高而顯失公平，應予酌減等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：蕭招治等4人於99年3月4日分別與上訴人簽訂系爭契約書並共同簽訂系爭協議書，分別約定將系爭土地持分出售予上訴人，姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治復於100年
1月24日共同與上訴人簽訂系爭附約，上訴人已先後給付買賣價金予姚文幹13,613,704元、姚蕭月雲14,533,784元、蕭招治13,873,744元、陳敏男2,653,392元，合計44,674,624元；嗣王彩雲對蕭招治等4人訴請確認就系爭土地持分優先承購權存在，經原法院於99年12月30日以99年度重訴字第90
5號判決王彩雲敗訴，再經本院於100年8月30日100年度重上字第159號判決廢棄原判決，確認王彩雲就蕭招治等4人所有系爭土地持分之優先承購權存在，並命蕭招治等4人應分別依其等與上訴人簽訂之系爭契約書同一條件與王彩雲訂立土地買賣契約，復經最高法院於100年11月24日以100年度台上字第2061號裁定駁回蕭招治等4人之上訴而確定；其後姚文幹、姚蕭月雲與蕭招治於101年1月3日與王彩雲成立調解，並於101年3月2日以調解移轉為原因將其等系爭土地持分移轉登記予王彩雲，陳敏男亦於101年3月2日以買賣為原因將其系爭土地持分移轉登記予王彩雲，蕭招治等4人並已於101年3月8日將上訴人交付之全部價金返還上訴人。上開情事，業據上訴人提出系爭契約書、土地所有權狀、支票、系爭附約、民事判決、土地登記謄本、新北市板橋地政事務所網路申領異動索引、臺北市○○區0000000000000000號調解筆錄、協議書等為證（參原審卷第11至20、23至34、37至49、51至67、69至72、75至112、377至379頁），並有原審調取系爭土地由蕭招治等4人移轉登記予王彩雲之申請書與相關附件在卷可稽（參原審卷第214至293頁），復為被上訴人所不爭執（參本院卷第34頁背面、144頁，原審卷第415頁背面至417頁），堪認為真實。
四、系爭契約書第7條第2項約定：「賣方（按即蕭招治等4人）如不履行契約所定各項義務者，即為賣方違約，買方（按即上訴人）得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方應加倍返還已收價金，並依民法規定賠償買方之損失，充作違約金（下略）」；第8條第5項約定：「賣方保證本買賣優先購買權人確已放棄優先購買權，並於登記申請書切結負責。」（參原審卷第15、16、29、30、44、45、59、60頁）。而系爭協議書第2條約定：「（上略）甲方等人（按即蕭招治等4人）就本協議書及各買賣契約書義務之履行互負連帶保證責任。」；第3條約定：「本協議書有效期限為自民國99年3月4日吉日簽約日起，至甲方四人名下持分土地全數交易且產移轉完成日止，其間甲方不得將本案標的出售予其他第三人，如有上述事宜則為甲方違約，甲方應加倍退還已收價金（下略）」（參原審卷第19、33、48、63頁）。又系爭附約第2條第1項約定：「（上略）賣方（按指姚文幹、蕭招治、姚蕭月雲等3人）不得與王彩雲或其他第三人有任何私下和解、協議，或影響買賣雙方權益之行為，否則不得享有本項及第3項之利益。」（參原審卷第76頁）。
上訴人主張王彩雲，姚文幹、蕭招治與王彩雲達成調解，而將其等系爭土地持分以調解為原因移轉登記予王彩雲，陳敏男亦以買賣為原因將其系爭土地持分移轉登記予王彩雲，已違反系爭契約書第8條第5項、系爭附約第2條第1項及系爭協議書第3條之約定，伊得依系爭契約第7條第2項、系爭協議書第3條之約定請求被上訴人加倍返還已收價金，被上訴人並應依系爭協議書第2條之約定負連帶給付之責等語；惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按因不可歸責於契約當事人事由，致一方之給付全部不能者
，一方免為給付義務，他方亦免為對待給付之義務，民法第
225條第1項、第266條第1項定有明文。又物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於後之買受人者，理論上，出賣人雖得向後之買受人洽商買回，惟其能否買回，取決於後之買受人願否出賣之不確定情況，因此，出賣人移轉該物所有權於原買受人之義務，即應認屬不能給付（最高法院89年度台上字第1085號判決意旨參照）。惟依上開規定，於契約之一方發生給付全部不能且不可歸責於契約雙方之情形時，僅生契約當事人互免為給付及對待給付之效力，並不因此而使契約關係逕歸於消滅。本件蕭招治等4人將系爭土地持分移轉登記於王彩雲後，就其等原依系爭契約所負應將系爭土地持分移轉登記於上訴人之義務，固已屬給付不能，然縱此給付不能係不可歸責於兩造，依前開說明，亦僅使蕭招治等4人免為移轉系爭土地持分於上訴人之義務，及上訴人免為給付價金對待給付之義務，並不因此而使系爭契約歸於消滅。是以被上訴人抗辯系爭契約已依民法第225條第1項、第266條第1項之規定歸於消滅 云云 ，自無可採。
㈡次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上第1053號判例意旨參照）。又解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院49年台上第303號判例意旨參照）。本件依系爭契約書第8條第5項、系爭協議書第3條及系爭附約第2條第1項之記載，蕭招治等4人固應保證買賣優先購買人已放棄優先購買權，且不得將系爭土地持分出售予第三人，並不得與王彩雲或其他第三人有任何私下和解、協議，或影響買賣雙方權益之行為，違者依系爭契約書第7條第2項、系爭協議書第3條應加倍返還已收價金予上訴人。惟：
⒈蕭招治等4人與上訴人簽訂系爭契約書及系爭協議書時，
尚同時簽訂會議紀錄乙份，其內容第1項記載：「本買賣如非可歸責雙方之因素，經甲（按即被上訴人）乙（按即上訴人）雙方共同努力後仍無法完成土地產權移轉，則甲方應返還已收價金，乙方則返還相關土地權利文件。」（參原審卷第21、35、50、68頁），並與系爭契約書、系爭協議書併同裝訂，此為兩造所不爭執（參本院卷第74頁背面），復有證人即簽署時之見證人 蕭琪 男律師於本院前審所為證述可資證明（參本院前審卷㈡第86頁）。又上訴人於支付第2期款時，亦與姚文幹、姚蕭月雲、蕭招治簽訂系爭附約，其第2條第3項約定：「本買賣如非可歸責雙方之因素，經買賣雙方共同努力後仍無法完成土地產權移轉，則買方同意不追究今日支付價款之加倍損害賠償責任。」，而再次為與系爭會議紀錄內容第1項相同之約定（參原審卷第76頁）。
⒉而證人即簽約時在場之 林智慧 於本院前審證陳：簽約時上
訴人之總經理賴義霖將要簽的契約文件發給大家看，陳敏男即提出王彩雲所寄書信提到有優先購買權，系爭土地賣給上訴人會不會有問題，如果要保證的話他不敢簽約等語，之後進行協議，伊提出是否不要合約所定罰款之意見，嗣與會者即補充系爭會議紀錄，由賴義霖書寫內容交另一男子繕打後由雙方簽名，其內容第1項之約定係指如蕭招治等4人無法排除王彩雲之優先購買權，則蕭招治等4人無庸罰款而只需將已收價金退還上訴人，而上訴人則要把簽約的文件還給地主之意，當時係因有人表示原擬就之合約為制式合約，故未直接在契約文件上刪除保證條款，而以系爭會議紀錄補充，另系爭附約第2條第3項，亦為約定如王彩雲確認優先購買權訴訟未勝訴，上訴人即不追究損害賠償之意，當時第一審判決蕭招治等4人勝訴等語（參本院前審卷㈡第19頁背面至第22頁背面）。則依系爭會議紀錄內容第1項及證人林智慧上開證述，可知蕭招治等
4人於簽約前即提出因王彩雲已表明行使優先購買權，對於已擬就之系爭契約書及系爭協議書上關於保證排除優先購買權及罰款之內容有所疑慮，而憚於簽約，嗣經與會者協議後，合意如經雙方共同努力而仍無法排除王彩雲之優先購買權，則其等只需將已收價金退還上訴人而無庸罰款，並當場依此項合意製作會議紀錄以為補充，而連同系爭契約書及系爭協議書共同簽訂之，堪認上訴人與蕭招治等4人業以系爭會議紀錄內容第1項之約定，變更系爭契約書及協議書所載關於蕭招治等4人違反保證排除優先買承權時應加倍返還已收價金之條款，嗣後簽訂之系爭附約第2條第3項亦為相同之免責約定。
⒊證人即原於上訴人公司任職之 姚成凌 雖於本院前審證稱：
有關賣方保證優先購買權人確已放棄優先購買權之約定，於訂約過程始終存在未予排除，姚文幹亦不跟上訴人討論優先購買權如何排除之事，當時係因蕭招治等4人提到系爭契約書及系爭協議書未約定各地主之過戶順序，並表示一般合約都會加註如有契約不及規定如天災等事項而不可歸責雙方時可否免責之條款，經上訴人同意後即當場製作為系爭會議紀錄而簽訂，系爭附約第2條第3項亦屬就一般不可歸責事由雙方得免責之約定云云（參本院前審卷㈠第252頁背面至256頁背面）。惟：
⑴被上訴人簽訂系爭契約書、協議書時，已知悉有他人主
張行使優先購買權之事，此據證人姚成凌證陳在卷（參本院前審卷㈠第255頁背面），且系爭契約書第8條第
5項尚特別訂明蕭招治等4人有保證優先購買權人已放棄優先購買權之義務，則自條款文義以觀，蕭招治等4人因未能排除優先購買權而依約應負之違約責任，自亦包含在系爭會議紀錄內容第1項及系爭附約第2條第3項約定之免責範圍內。
⑵又姚文幹於確認優先購買權訴訟第二審判決敗訴後，曾
於100年9月23日與姚成凌及上訴人公司人員 樊學儒 會商上訴事宜，此有上訴人提出之會議紀錄乙份在卷可稽（下稱100年會議紀錄，參原審卷第368頁）。而姚成凌於本院前審證稱：該次會議係因確認優先購買權訴訟第二審判決敗訴而召開，討論結果雙方繼續上訴，姚文幹即提出預先寫好的會議紀錄，請上訴人簽認以作為繼續上訴的依據，但姚文幹擬具之會議紀錄條文希望免除其違約責任，伊不同意，經會商後雙方同意依判決結果及原契約履行，亦即如地主勝訴，則地主繼續履約，如地主敗訴，則由地主與優先購買權人簽約，並依系爭契約負擔違約賠償責任等語（參本院前審卷㈠第254頁正反面）。證人樊學儒亦於本院證稱：開會時姚文幹表示因確認優先購買權訴訟第二審判決敗訴，希望能排除其損害賠償責任，方願繼續上訴，並提出事先擬就之會議紀錄，其上即記載上訴人免除其賠償責任之內容，而姚成凌未予同意，表示姚文幹負有排除優先購買權之責任，如未依約將系爭持分出售予上訴人即應依約負賠償責任，伊則建議姚文幹繼續上訴，方有可能排除優先購買權，依約即無損害賠償問題，嗣雙方達成繼續上訴之共識，並將姚文幹原擬會議紀錄上關於免除賠償責任之部分刪除，而加載依法院確定判決及契約執行之內容，意即如法院判決優先購買權不存在確定，地主就將系爭土地過戶予上訴人，如判決優先購買權存在確定，則地主無法過戶，依約須負損害賠償責任等語（參本院卷第10
3頁背面至104頁）。依上開證人證述，姚文幹於系爭會議紀錄上原擬有免除因無法排除優先購買權所生賠償責任之條款，嗣為刪除。惟被上訴人抗辯陳稱：當時姚文幹係希望能於100年會議紀錄中再次申明原已約定蕭招治等4人不須負擔系爭契約書第7條加倍返還責任之旨，而事先擬就會議紀錄條文，然因姚成凌表示無論訴訟勝敗皆依法院判決及系爭契約進行，故同意刪除原載第參條之內容，並記載「官司無論勝敗均依法院判決及買賣契約之約定辦理。」文字等語（參本院卷第171頁）。查觀諸100年會議紀錄原載有第參點：「該上訴案敗訴（三審定讞）：建議：買方願依照99年3月4日雙方簽訂之會議紀錄內容一：本買賣為非可歸責雙方因素，經甲乙雙方共同努力後，仍無法完成土地產權移轉，則甲方（按指蕭招治等4人）應返還價金，乙方（按指上訴人）則返還相關土地權利文件。（雙方亦互不求償）」之內容，惟經劃線刪除，並另補充記載「官司無論勝敗均依法院判決及買賣契約之約定辦理。」等文字（參原審卷第368頁），經核上開刪除之條文與99年3月
4日簽訂之系爭會議紀錄內容第1項，及於100年1月24日簽訂之系爭附約第2條第3項內容均大致相同。而
100年會議紀錄原載第參點之條文內容，依證人姚成凌、樊學儒及被上訴人上開所述，係免除蕭招治等4人因未能排除優先購買權所生加倍返還價金責任之意，則與其內容相同之系爭會議紀錄內容第1項、系爭附約第2條第3項等約定，亦堪認應同為免除蕭招治等4人因未能依約排除優先購買權所生加倍返還價金責任之約定。
⑶而系爭會議紀錄內容第1項、系爭附約第2條第3項及
100年會議紀錄經刪除之第參點，均為內容相同之免除蕭招治等4人加倍返還已收價金責任之免責條款，足見此為蕭招治等4人於系爭契約中極為重視之事項，則如僅屬一般概括事項之免責約定，於簽約時以系爭會議紀錄內容第1項之約定即足以規範，又何有於支付第2期款時，再特意於系爭附約重覆為一般概括免責約定，復於100年會議紀錄中亦再度要求列入之必要？且參酌被上訴人簽訂系爭契約書、協議書時已知悉有他人欲主張行使優先購買權之事，已如前述，且當時除有他人欲行使優先承買權之情形外，並無其他可能造成無法將土地移轉登記予上訴人之客觀情事，此亦為兩造所陳明一致在卷（參本院卷第103、143頁背面、144頁），如謂兩造所為上開免責約定並不包含當時已知之他人行使優先購買權情形，亦與一般事理及蕭招治等4人一再要求加列此等免責條款之重視程度相悖。反之，在當時已知有他人行使優先購買權之情況下，蕭招治等4人預慮與上訴人間交易日後可能因此受阻，而一再要求加列上開免責條款，實與一般人趨吉避凶之本能反應，及一般契約協商中為避免特定事項之不利責任而反覆確認之情形並無不合，核與證人林智慧所為證述較為相符，而證人姚成凌所稱姚文幹於簽約時不跟上訴人討論優先購買權如何排除之事云云，則與上述事理有違，尚難遽採。而姚文幹於確認優先購買權訴訟第二審判決敗訴後，要求再加入重申免除蕭招治等4人加倍返還已收價金責任其旨，難謂悖於一般事理，雖經刪除，惟更正為「官司無論勝敗均依法院判決及買賣契約之約定辦理。」，即仍依系爭契約書、系爭協議書及系爭附約之約定內容，自不能以姚文幹曾要求於100年會議紀錄中再度列入免責條款被拒之情形，逕為反面推論系爭會議紀錄內容第1項及系爭附約第2條第3項並非關於免除蕭招治等4人未能排除優先購買權依約應負違約責任之約定。是以證人姚成凌證稱系爭會議紀錄內容第1項與系爭附約第2條第3項僅係應蕭招治等4人要求所為就一般不可歸責事由雙方得免責之約定，且簽約時姚文幹亦不跟上訴人討論優先購買權如何排除之事云云，尚難遽認屬實，而不足採信。而樊學儒於100年9月起始在上訴人公司任職，並未參與系爭契約書、系爭協議書及系爭會議紀錄之簽訂，此據其陳明在卷（參本院卷第103頁背面），是其於本院所為證述，至多僅能證明姚文幹曾於100年
9月23日會議中要求於會議紀錄中記載免責條款被拒之事，尚不足影響蕭招治等4人與上訴人於成立系爭契約時，已就未能排除優先購買權之事項另訂免責條款之事實認定。
⒋又蕭招治等4人在確認優先購買權訴訟提出之書狀固記載
：被上訴人確認王彩雲放棄優先購買權，乃與上訴人簽訂系爭契約；被上訴人基於王彩雲已經拒絕或放棄行使優先購買權之確信，方與上訴人簽訂系爭契約第8條第5項約定，該事件第一審判決確認王彩雲就系爭土地得行使優先購買權，將造成其等可能發生鉅額違約金之損失等語（參本院前審卷㈡第82、101頁）。另陳敏男於99年10月15日委託律師寄發上訴人之律師函中亦記載：「相關訴訟勝敗未定，何以認定必有違約情事」等語（參原審卷第317頁）。惟上開書狀所載核係在確認優先購買權訴訟中，為求勝訴判決之目的所為之攻擊防禦方法，兩造間在該訴訟中之利害關係與本件顯然有別，自難逕為憑認屬實。而上開律師函係於確認優先購買權訴訟第一審判決前所為，其上尚載明「貴公司透過律師來函表示，本人須共同努力面對履約責任，排除履約障礙…。惟不知內容為何。（下略）」、「迄本件土地共有人濫行興訟時，貴公司不僅未依99年7月12日雙方協調之內容協助本人排除履約障礙，反而一再落井下石，試圖以各種民、刑手段逼迫本人。」等語，可見該函係陳敏男因上訴人致函指稱有未履約情事，並就其認為上訴人以民、刑事方式相迫所為被動回應。而系爭契約第8條第5項固約定蕭招治等4人負有保證優先購買人已放棄優先購買權之義務，然系爭會議紀錄則另有內容第1項關於如非可歸責雙方之因素，經雙方共同努力後仍無法完成土地產權移轉，則蕭招治等4人僅需返還已收價金之免責約定，已如前述，依其內容尚須符合「經雙方共同努力後仍無法完成土地產權移轉」之條件方得免責，且上訴人亦於確認優先購買權訴訟中擔任參加人，有原法院99年度重訴字第905號民事判決在卷可稽（參原卷第
169頁），則陳敏男於第一審判決前於上開函件所稱「相關訴訟勝敗未定，何以認定必有違約情事」等語，核與上述免責條款尚須符合一定要件之要求，蕭招治等4人是否免責尚非確定之情形，並不相違。是徒憑上開書狀及函文，尚不能遽認蕭招治等4人與上訴人間未另以系爭會議記錄內容第1項及系爭附約第2條第3項約定，免除蕭招治等4人因未能排除他人優先購買權所生之違約責任，上訴人執此主張與蕭招治等4人間就其等應排除優先購買權之義務並無免責約定云云，尚非可採。
⒌綜上，被上訴人抗辯與上訴人間以系爭會議紀錄內容第1
項，就蕭招治等4人未能排除優先購買權之事項另為免責之約定，並於簽訂系爭附約時再次重申而為第2條第3項之約定等語，堪認屬實而可為採信，足認蕭招治等4人與上訴人以上開另訂條款變更系爭契約書所載相關約定，則系爭契約如因非可歸責於契約雙方之事由，經兩造共同努力後仍無法排除他人優先購買權而完成土地所有權移轉，依系爭會議紀錄內容第1項、系爭附約第2條第3項之約定，蕭招治等4人僅應返還已收價金，上訴人則返還相關土地權利文件。
㈢而王彩雲前已就系爭土地持分聲請假處分獲准，蕭招治等4
人因而無法將系爭土地持分移轉登記予上訴人，此有上訴人提出其委由律師寄發之100年12月16日律師函存卷可憑（參原審卷第115頁）。又王彩雲對蕭招治等4人提起確認優先購買權訴訟後，上訴人亦擔任參加人，已如前述，上訴人並為蕭招治等4人墊付第三審訴訟費用1,408,917元，律師費用111,000元，合計1,519,917元，另蕭招治等4人在該案委任之訴訟代理人提出之所有書狀，亦均交蕭招治等4人及上訴人過目表示意見，此有上訴人提出之收據2紙存卷可憑（參原審卷第127、128頁），並經證人 蕭琪男 律師證述在卷（參本院前審卷㈡第86頁）。嗣確認優先購買權訴訟經本院判決確認王彩雲就蕭招治等4人所有系爭土地持分之優先承購權存在，並命蕭招治等4人應分別依其等與上訴人簽訂之系爭契約書同一條件與王彩雲訂立土地買賣契約，復經最高法院於100年11月24日裁定駁回蕭招治等4人之上訴而確定，其後姚文幹、蕭招治、姚蕭月雲於101年1月3日與王彩雲成立調解後，再於同年3月2日以調解移轉為原因將其等系爭土地持分移轉登記予王彩雲，另陳敏男亦於同日以買賣為原因將其系爭土地持分移轉登記予王彩雲，蕭招治等4人並已將上訴人交付之全部價金44,674,624元返還上訴人等情，亦如前述。則系爭土地持分既已受假處分而無法移轉登記予上訴人，且蕭招治等4人經上訴人協助進行確認優先購買權訴訟而敗訴確定，堪認其等業經共同努力後仍無法完成土地產權移轉，則依系爭會議紀錄內容第1項及系爭附約第2條第3項之約定，蕭招治等4人僅需返還已收價金，上訴人主張被上訴人應依系爭契約書第7條第2項負加倍返還已收價金充為違約金，即非有據。
㈣又系爭附約第2條第1項固約定姚文幹、蕭招治、姚蕭月雲
等3人不得與王彩雲或其他第三人有任何私下和解、協議，或影響買賣雙方權益之行為，否則不得享有免除加倍返還價金之利益。惟系爭附約係姚文幹、蕭招治、姚蕭月雲於確認優先購買權訴訟第一審判決勝訴而尚未確定前，因收取第2期價款而與上訴人所簽訂，已如前述，堪認上開條款係因應上訴人於姚文幹、蕭招治、姚蕭月雲尚未勝訴確定前即支付第2期價金之狀況所為約定，則被上訴人抗辯上開條款係上訴人為恐姚文幹、蕭招治、姚蕭月雲收取第2期價金後在訴訟中私下與王彩雲協議而簽訂等語，尚非無據。上訴人雖主張無論確認優先購買權訴訟最終勝敗結果，上開約定均有適用云云，惟系爭土地持分既因受假處分限制無法移轉登記予上訴人，則如姚文幹、蕭招治、姚蕭月雲日後敗訴確定，而確認王彩雲就系爭土地持分有優先購買權，除非王彩雲撤銷假處分裁定及執行，姚文幹、蕭招治、姚蕭月雲仍無從移轉系爭土地持分予上訴人，故上述關於不得和解等限制約定，於王彩雲獲勝訴判決確定後顯無實益，並無適用之餘地。而蕭招治等4人既與上訴人共同努力後，仍無法完成土地產權移轉予上訴人，而依系爭會議紀錄內容第1項及系爭附約第
2條第3項之約定僅需返還已收價金予上訴人，上訴人則應返還相關土地權利文件，則姚文幹、蕭招治、姚蕭月雲依確認優先購買權訴訟判決確認王彩雲優購買權存在之結果，分別與王彩雲就系爭土地持分成立調解及移轉登記，尚難認有違反系爭附約第2條第1項約定之情形。另陳敏男並未與上訴人簽訂系爭附約，自亦不負系爭附約第2條第1項所定之義務。是以上訴人主張蕭招治等4人違反系爭附約第2條第
1項之約定，而依系爭契約書第7條第2項請求被上訴人加倍返還已收價金云云，亦屬無據。
㈤而系爭協議書第3條固約定蕭招治等4人不得將系爭土地持
分出售予其他第三人，否則應加倍退還已收價金（參原審卷第19、33、48、63頁），惟此項條款核屬關於蕭招治等4人不得任意將系爭土地持分出售他人之一般性限制約定。而上訴人與蕭招治等4人既另合意以系爭會議紀錄內容第1項，約定蕭招治等4人在未能排除優先購買權且符合一定條件之情形下，僅需返還已收價金予上訴人即可，此應即屬系爭協議書第3條所定限制之特別約定，自應優先於系爭協議書第
3條之約定而為適用。且土地法第34條之1第4項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，其買賣契約係因他共有人行使優先購買權而成立，並非因合意而成立，本件蕭招治等4人於王彩雲行使優先購買權時即依法與之成立買賣契約，則其等於確認優先購買權訴訟敗訴確定之後，依該訴訟判決確認王彩雲優先購買權存在之結果，分別將其等系土地應有部分移轉登記予王彩雲，亦非屬任意出售之情形，而與系爭協議書第3條所定違約情形並不相符。是以上訴人追加依系爭協議書第3條約定，請求被上訴人加倍退還已收價金，亦乏所據。
五、綜上所述，上訴人依系爭契約書第7條第2項、系爭協議書第2條之約定，請求被上訴人連帶給付44,674,624元，及自原審起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，尚無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應為駁回其此部分上訴。又上訴人追加併依系爭契約書第
3條之約定，請求被上訴人連帶給付上開本息，亦無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、結論：上訴人之上訴及追加之訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年1月12日
民事第十一庭
審判長法官蘇芹英
法官徐福晋法官楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國105年1月12日
書記官陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。