裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第354號刑事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第354號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3944號中華民國95年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8262號），提起上訴，及併案審理（同署95年度毒偵字第1472號、第1817號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之海洛因壹包（淨重零點零捌公克，空包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬之；注射針筒參支及夾鏈袋參個均沒收。
事實
一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒及強制戒治後，於89年5月24日執行完畢而釋放，並由檢察官為不起訴處分確定；另又因毒品危害防制條例案件，經同法院判處有期徒刑7月確定，於94年3月11日執行完畢。竟仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年4月28日起，至95年1月18日14時止（不含公權力拘束時間），連續在其高雄市○鎮區鎮○街○○號之住所內，以將海洛因摻水置於針筒，再注射入體內之方式，施用海洛因，平均約每日施用一次。嗣於㈠94年9月24日17時20分許，甲○○在上開住處前遭警盤查，即奔逃入內，並將門鎖上，經甲○○之母 吳陳秀英 自願性同意警方搜索上址1、2樓，而查獲甲○○所有之海洛因1包（淨重0.08公克，空包裝重0.19公克）。㈡95年1月15日14時20分許，在高雄縣鳳山市○○路與福祥街口，為警查獲。㈢95年1月18日17時10分許，在其上開住處，為警查獲，並扣得其所有，供施用海洛因所用之注射針筒3支及夾鏈袋3個。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。。
理由
一、上訴人即被告甲○○雖承認有自94年4月28日起，施用第一級毒品海洛因行為，惟辯稱：最後一次係95年1月9日施用云云。經查：被告於警詢中已承認其最一次係95年1月18日14時許施用，而其先後3次被警查獲後所採尿液，經檢檢驗結果，均有嗎啡之陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年10月
4日、95年1月24日，台灣檢驗科技股份有限公司95年1月27日濫用藥物尿液檢驗報告可稽；此外，並有白色粉末1包、注射針筒3支及夾鏈袋3個等物扣案可佐。而該白色粉末
1包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，有該局95年1月9日調科壹字第220021893號鑑定通知書1紙附卷可佐，是其所辯係避重就輕之詞，不足採信。
又被告於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒及強制戒治後，於89年5月24日執行完畢而釋放，並由檢察官為不起訴處分確定之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑安料查註紀錄表可參；是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用第一級毒品之罪，依毒品危害制條例第23條第2項規定，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。被告於94年4月28日起至同年9月24日止以外之施用海洛因犯行，雖未經起訴，惟與公訴人已起訴而經論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告前因毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑7月確定，於94年3月11日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。
三、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟就檢察併案部分未及審理，則有不當，被告上訴意旨認量刑過重，雖無理由，惟檢察官上訴意旨指摘原判決就併案部分未及審理，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，曾經觀察勒戒及強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再度施用毒品，及於為警查獲後，仍不斷施用，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品同時戕害一己之身體健康，及犯後坦承大部分犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之海洛因1包（淨重0.08公克，空包裝重0.19公克）為第一級毒品，其包裝袋則與其內海洛因無法析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又注射針筒3支及夾鏈袋3個，則為被告所有而供施用海洛因所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至鑑驗耗用之海洛因，業已滅失，自無庸為沒收銷毀之諭知。
四、被告施用第二級毒品部分，業經原審判決確定，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年4月18日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月18日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。