裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴緝字第233號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴緝字第233號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3259號）暨移送併案審理（95年度毒偵字第3685號），被告於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹叁公克，空包裝重零點壹捌公克）內之海洛因沒收銷燬；包裝上開海洛因之分裝袋壹只沒收。
事實
一、甲○○有違反妨害兵役治罪條例案件、懲治盜匪條例案件、贓物罪等前科，又於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴緝字第216號判決判處有期徒刑7月，復因撤回上訴確定；82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以82年度訴字第1653號判決判處有期徒刑4年確定；復於82年間因妨害家庭案件，經本院以83年度訴字第35號判決判處有期徒刑8月，後因撤回上訴確定；再於82年間，因犯侵占罪，經本院以83年度易字第78號判決判處有期徒刑7月確定，前開各案經本院以83年度聲字第1057號裁定更定其刑為有期徒刑5年6月，於84年10月3日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑3年6月2日；又於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第5359號判決判處有期徒刑
8月確定；復於85年間，因犯詐欺罪，經本院以85年度訴字第2560號判決判處罰金8千元，於88年5月24日易服勞役執行完畢；又於85年間，因犯竊盜罪，經臺灣臺中地方法院以85年度易字第4656號判決判處有期徒刑1年2月，復因撤回上訴確定，上開判處有期徒刑8月、1年2月2案經本院以86年度聲字第356號裁定更定其刑為有期徒刑1年8月，並與前開殘刑3年6月2日接續執行，於88年4月29日假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1年
9月7日；又於89年間，因犯偽造文書罪，經本院以89年度易字第2725號判處有期徒刑2年確定，並與前開殘刑1年9月7日接續執行，於93年5月7日因縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，迄93年9月13日縮短刑期假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢（據此，本件構成累犯）。又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第65號判決判處有期徒刑4月確定；又於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第2439號判決判處有期徒刑9月確定，上開判處有期徒刑4月、9月2罪，嗣經臺灣士林地方法院以95年度聲字第764號裁定更定應執行有期徒刑1年確定（現正執行中）。
二、其間，甲○○於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第496號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以89年度毒聲字第1180號裁定送戒治處所強制戒治，於90年2月16日停止戒治釋放，於90年2月20日戒治期滿，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年3月13日以90年度戒毒偵字第199號為不起訴處分確定。詎仍不知戒慎，於接受前開強制戒治執行完畢後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月3日起至同年
3月3日止，在其位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄10之1號3樓住處，以將海洛因摻水置於針筒內注射身體之方式，平均1天施用1次，連續多次施用海洛因。嗣為警分於㈠、95年2月13日上午11時40分許，在臺北市○○路與基隆路口查獲。㈡、同年3月3日中午12時40分許，在臺北市○○○路2段與保安街口查獲，並扣得其因本件施用海洛因犯行而持有之海洛因1包（淨重0.13公克，空包裝重0.18公克）。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴暨該署檢察官移送併案審理。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據：
㈠、訊據被告對其在上揭時間、地點連續施用第一級毒品海洛因之事實，於本院審理中自白不諱，而其如事實欄二㈠、㈡所述時地為警查獲時，經警採集尿液檢體送驗後，均呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷足憑（見臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第
949號偵查卷第9頁、臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第625號偵查卷第82頁）；另被告於95年3月3日中午12時40分許，在臺北市○○○路○段與保安街口為警查獲時，扣得之白色粉末1包（淨重0.13公克，空包裝重0.18公克）內之白色粉末經鑑定，確含海洛因成分，亦有臺北市政府警察局中正第一分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書、法務部調查局95年5月5日調科壹字第040004
323號鑑定通知書各1份（見臺灣士林地方法院95年度毒偵字第625號偵查卷第20頁、本院95年度訴字第1526號卷第40頁）在卷可稽，足徵被告前開自白應與事實相符，可以採信。
㈡、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告有如事實欄所載前科及觀察勒戒、強制戒治紀錄，嗣因戒治期滿而由檢察官為不起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪，亦甚明確。綜上所述，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
二、新舊法比較適用
㈠、刑法第2條：查被告行為後，刑法第2條第2項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡、刑法第56條連續犯之規定：被告行為後，刑法第56條亦於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是本件被告多次施用第一級毒品犯行即應按數罪之規定併罰；惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至2分之1，數罪併罰之結果，顯較諸以1罪論而加重其刑至2分之1之結果不利於被告；比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第56條連續犯部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第56條規定論處。
㈢、刑法第47條累犯之規定：被告行為後，刑法第47條、第49條亦於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。
」修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，即適用行為時之法律（修正前刑法第47條規定）對之並無不利。
㈣、綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第
2條第1項規定，爰依整體比較結果，適用修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接、手法相同，觸犯同一罪名，顯均基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，僅論以1罪，並加重其刑。又被告有如事實欄所述之前科及刑之執行情形，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。至公訴人於起訴書雖僅敘明被告於於95年2月13日下午1時許為警採尿往前回溯26小時內之某時分之施用第一級毒品海洛因犯行，然被告其餘如事實欄所載之施用海洛因犯行與前開起訴書所敘明施用海洛因犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，且經公訴人移送併案審理，即為起訴效力所及，本院應併予審究，附此敘明。又被告本件第1次施用毒品犯行時間（即95年2月3日某時），距離其前因自94年6月底某日起至94年7月26日止，多次施用第一級毒品案件，由本院以94年度訴字第2439號判決判處有期徒刑9月確定在案之最後1次施用毒品犯行，二者相隔已達約6個月餘，難認被告本件施用毒品犯行與其前案所為施用毒品犯行，二者間具有連續犯之概括犯意，本院自得就被告本件施用第一級毒品犯行為實體判決，併此敘明。
㈡、爰審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察勒戒、強制戒治及刑罰執行，仍不知悛悔，復犯本件之罪，惟犯後坦承犯行，態度良好，並其犯罪之動機、目的、施用期間、次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈢、末按刑法第38條第1項第1款、第2項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第5小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定。是於如事實欄二㈡所述時地扣得之海洛因1包（淨重0.13公克，空包裝重0.18公克）內之海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬，另包裝前開毒品之分裝袋1只，係被告所有供其本件施用海洛因犯罪所用之物，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第56條、修正前第47條、修正前第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第十九庭法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳慧儷中華民國95年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十八條第一項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。