裁判字號：臺灣苗栗地方法院90年簡上字第32號民事判決
裁判日期：民國90年10月03日
裁判案由：執行異議之訴
臺灣苗栗地方法院民事判決九十年度簡上字第三二號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年四月三日本院第一審判決（八十九年度苗簡字第五三０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。
（二）求為判決兩造之債務於新臺幣（下同）十二萬八千六百十六元之範圍內溯及於民國八十八年一月十二日消滅。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）民事訴訟法第四百條第二項規定：主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。又民事訴訟法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束，最高法院八十年台上字第二九一七號判例意旨可供審酌。本件原判決主文「本院八十九年度執字第二九九二號給付居間報酬強制執行事件，就原告所有坐落苗栗縣○○鎮○○段二六七之二地號，應有部分為十二分之一土地所為之強制執行程序，應予撤銷。」，形式上雖完全依上訴人原起訴所請求判決之內容，然查原判決理由中關於「查原告積欠被告之居間報酬債務十二萬八千六百一十六元以八十八年一月十二日為清償期，被告積欠原告之清償借款債務一百五十萬元以八十七年十月三日為清償期，則應以原告所得抵銷之時為條文所規定之【最初得為抵銷時】，即原告得拋棄期限利益於八十七年十月三日主張抵銷，是兩造之債務於十二萬八千六百一十六元之範圍內溯及於八十七年十月三日消滅，據此，則原告於主張抵銷後，對於被告尚有一百三十七萬一千三百八十四元，及自八十七年十月三日起至清償日止，按年利率百分之九點六計算之利息之債權。」部分，對上訴人不利，爰依前揭規定及判例意旨提起上訴。
（二）按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條第一項定有明文。本件上訴人對被上訴人之金錢債權業經鈞院以八十七年度訴字第四三四號判決確定被上訴人應給付上訴人一百五十萬元，及自八十七年十月三日起至清償日止，按年利率百分之九點六計算之利息，另被上訴人對於上訴人之金錢債權亦經鈞院以八十八年度簡上字第六十二號判決上訴人應給付被上訴人十二萬八千六百一十六元，及自八十八年一月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，是本件上訴人對被上訴人所負十二萬八千六百一十六元債務之清償期為八十八年一月十二日，而被上訴人對上訴人所負一百五十萬元債務之清償期為八十七年十月三日，則依前揭規定，所謂溯及最初得為抵銷之時應係八十八年一月十二日。
（三）上訴人從未有要拋棄對被上訴人自八十七年十月三日至八十八年一月十二日止之利息債權之情事，此部分利息金額高達四萬零二百三十九元，原判決誤解法令規定，以為溯及最初得為抵銷時係指八十七年十月三日，致使上訴人受有上開利息金額之損失，顯不利於上訴人，為此提起上訴。
三、證據：除引用第一審所提證據外，並補提最高法院八十年台上字第二九一七號判例要旨一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人應清償上訴人借款一百五十萬元部分，業經鈞院以八十七年度訴字第四三四號判決確定被上訴人應給付上訴人一百五十萬元，及自八十七年十月三日起至清償日止，按年利率百分之九點六計算之利息，並經鈞院八十八年五月一日苗院 丁執儉 一六七三字第一八八九九號強制執行命令自八十八年六月份起於被上訴人每月應領薪資三分之一範圍內，由被上訴人服務單位後龍鎮公所扣押交付鈞院由上訴人領取，總計被上訴人自八十八年六月起至九十年五月止已償還上訴人借款金額達三十萬八千八百三十八元。
（二）被上訴人對於上訴人之居間報酬債權既經鈞院以八十八年度簡上字第六十二號判決確定上訴人應給付被上訴人十二萬八千六百一十六元，及自八十八年一月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，則原審判決以被上訴人向上訴人借款一百五十萬元，扣除上訴人應給付被上訴人居間報酬十二萬八千六百一十六元，且溯及於八十七年十月三日消滅，被上訴人尚欠上訴人一百三十七萬一千三百八十四元，核屬有據。
（三）被上訴人向上訴人借款一百五十萬元尚在償還中，未至清償日（即借款尚未還清），依法上訴人不得核計利息，上訴人主張其應給付被上訴人之十二萬八千六百一十六元應扣除自八十七年十月三日起至八十八年一月十二日止共一百零二日之利息四萬零二百三十九元，顯無理由。至上訴人積欠被上訴人居間報酬十二萬八千六百一十六元部分，則應依原判決所示利率依法計算利息後，併入借款本金一百五十萬元予以扣減，始為公平。
三、證據：除引用第一審所提證據外，並補提本院八十八年度苗簡字第六八號、八十八年度簡上字第六二號民事判決影本各一件為證。
理由
一、本件原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以上訴人對於被上訴人之清償借款請求權，業經本院以八十七年度訴字第四三四號判決確定被上訴人應給付上訴人一百五十萬元，及自八十七年十月三日起至清償日止，按年利率百分之九點六計算之利息，另被上訴人對於上訴人之給付居間報酬請求權，亦經本院以八十八年度簡上字第六十二號判決上訴人應給付被上訴人十二萬八千六百一十六元，及自八十八年一月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息等情，有各該確定判決為憑，是兩造互負金錢債務，且均已至清償期，上訴人自得依前開規定主張抵銷，上訴人既以本件訴訟之起訴狀為抵銷之主張，則於八十九年九月二十九日起訴狀繕本送達被上訴人之時起，即已發生抵銷之效力，是被上訴人對於上訴人之給付居間報酬請求權乃歸於消滅，故上訴人本於強制執行法第十四條第一項規定，請求撤銷本院八十九年度執字第二九九二號給付居間報酬事件就上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段二六七之二地號，應有部分為十二分之一土地所為之強制執行程序，為有理由，而為上訴人勝訴之判決，於法核無違誤。
二、上訴意旨另以：上訴人對被上訴人所負十二萬八千六百一十六元債務之清償期為八十八年一月十二日，而被上訴人對上訴人所負一百五十萬元債務之清償期為八十七年十月三日，則依民法第三百三十五條第一項規定，所謂溯及最初得為抵銷之時應係八十八年一月十二日，上訴人從未有要拋棄對被上訴人自八十七年十月三日至八十八年一月十二日止之利息債權之情事，此部分利息金額高達四萬零二百三十九元，原判決誤解法令規定，遽以溯及最初得為抵銷時係指八十七年十月三日，致使上訴人受有上開利息金額之損失，自有未當等語。
三、按主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，民事訴訟法第四百條第二項定有明文。又民事訴訟法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束，有最高法院八十年台上字第二九一七號判例意旨可供參酌。本件上訴人既以原審判決關於抵銷數額之裁判於其不利而提起上訴，則揆諸首開說明，自應認其有上訴利益，先予敘明。
四、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條、第三百三十五條定有明文。是抵銷有溯及效力，使相互間債的關係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。而所謂最初得為抵銷之時，即抵銷權發生之時，故二人互負債務之清償期有先後時，除於被動債權之清償期未屆至前主張抵銷者，應認為其債務人拋棄期限利益，應以拋棄期限利益之時為準外，當以在後之清償期為準。本件上訴人積欠被上訴人居間報酬債務十二萬八千六百一十六元之清償期為八十八年一月十二日，被上訴人積欠上訴人借款債務一百五十萬元之清償期為八十七年十月三日，上訴人既非於被動債權之清償期未屆至前主張抵銷，且上訴人又未有何拋棄期限利益之意思表示，揆諸前揭說明，自應以在後之清償期即八十八年一月十二日為最初得為抵銷時，是兩造相互間債之關係自應溯及自八十八年一月十二日按照抵銷之數額十二萬八千六百一十六元而消滅，原審未慮及此，以上訴人得拋棄期限利益於八十七年十月三日主張抵銷，兩造之債務於十二萬八千六百一十六元之範圍內溯及於八十七年十月三日消滅，認上訴人於主張抵銷後，對於被上訴人尚有一百三十七萬一千三百八十四元，及自八十七年十月三日起至清償日止，按年利率百分之九點六計算之利息之債權，尚有未洽，上訴人以上述理由指摘原判決，固非無據。惟按第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由，民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項定有明文。原審判決就兩造相互間債之關係於十二萬八千六百一十六元之範圍內溯及於八十七年十月三日消滅，認上訴人於主張抵銷後，對於被上訴人尚有一百三十七萬一千三百八十四元，及自八十七年十月三日起至清償日止，按年利率百分之九點六計算之利息之債權，雖有不當，已如前述，惟原審判決認被上訴人對於上訴人之給付居間報酬請求權，已因上訴人主張抵銷而歸於消滅，而為上訴人勝訴之判決，其理由則屬正當，且其結果亦無何不同，是上訴人以上述理由指摘原判決不當，求予廢棄改判，依前開規定，仍應認為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與舉證，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月三日
臺灣苗栗地方法院民事庭~B審判長法官陳鴻斌~B法官林燦都~B法官王萬金右為正本係照原本作成本判決須以違背法令為上訴理由，並經本院許可後，始得上訴於最高法院。（須向本院提出上訴理由狀，按他造當事人之人數附繕本，並繳納上訴費用，另附送達郵資三十四元郵票十份）。
~B法院書記官張茹茵中華民國九十年十月三日