裁判字號：最高法院104年台上字第3735號刑事判決
裁判日期：民國104年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三七三五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告劉銘凱選任辯護人李國禎律師
熊家興 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年七月八日第二審判決（一○四年度上訴字第一二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第三四八一、三六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉銘凱販賣第三級毒品有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即劉銘凱上訴）部分：本件原判決認定上訴人劉銘凱有其事實欄所載如其附表編號1所示與已判決確定之 劉家文 共同販賣第三級毒品愷他命犯行，因而維持第一審論其共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年十月，並為相關沒收從刑諭知部分之判決，駁回其在第二審此部分之上訴，固非無見。
惟查：沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決論處劉銘凱成立共同販賣第三級毒品罪刑，惟未及審酌及此，即認上訴人與共犯劉家文共同販賣毒品愷他命所得新台幣（下同）一千五百元，應依共犯連帶沒收法理，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告與劉家文連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產抵償之。因而維持第一審諭知該連帶沒收之判決，而未及調查認定其二人犯罪所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收，揆諸前揭說明，於法即有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應由本院將原判決關於劉銘凱販賣第三級毒品有罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回（即檢察官上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：證人蔡重慶於偵查中已證稱：伊於一○二年八月二十七日凌晨有與劉銘凱電話通聯，並有提及要賣二個電話門號予劉銘凱，劉銘凱則順便賣十公克，價值二千五百元之第三級毒品愷他命予伊，電話卡與愷他命之價金相抵等語，核與證人 劉清山 於偵查中證述：其與劉銘凱通聯時，有穿插蔡重慶與劉銘凱之對話，其電話中亦談論買賣愷他命等語相合，並有行動電話通訊監察譯文可資佐證。雖依上開監察譯文內容無法得知其等交易毒品之品項、數量及價金，並不表示該通電話非聯繫購毒，原審竟認前揭行動電話通訊監察譯文無法資為證人蔡重慶指稱有向劉銘凱購買毒品愷他命之補強證據，改判劉銘凱被訴此部分無罪，自有違論理法則及經驗法則等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決撤銷第一審關於劉銘凱販賣第三級毒品予蔡重慶部分之有罪判決，改諭知其此部分無罪。已於理由欄參、四內說明：證人蔡重慶雖於警詢、偵訊指稱劉銘凱有於原判決附表編號二所示之時、地販賣愷他命予伊一次等情，惟仍屬證人單一之指訴，若欲證明劉銘凱有此次販賣毒品之事實，必須有賴其他之證據資料予以參佐、補強，始足以判斷可否採憑為認定犯罪之依據。而其中證人劉清山之證詞僅能證明其自己有與劉銘凱談論買賣毒品愷他命但未成交乙情，又其中雖有穿插蔡重慶與劉銘凱間之談話，惟無法證明蔡重慶之後確有至劉銘凱住處購得愷他命。再依蔡重慶與劉銘凱彼此間之行動電話通訊監察譯文內容，其等所談及之「二張」，據蔡重慶證稱係指買賣二個門號電話卡之事，並非愷他命之暗語，至於其他之通聯內容，僅有其二人相約見面之談話，並無任何有與毒品交易之毒品種類、價格、數量等關連性之內容，無法與蔡重慶前揭證稱之毒品交易內容加以勾稽、比對，是難以該通訊監察譯文中劉銘凱有與蔡重慶相約見面之情，即遽認其與蔡重慶確有毒品買賣。綜上，公訴人所提出之證據，或其指出之證明方法，因尚未能證明劉銘凱確實有販賣第三級毒品愷他命之犯行，以致無從形成有罪之確信，爰改諭知劉銘凱此部分無罪判決，經核並無違誤。既已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。檢察官上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年十二月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林清鈞法官王敏慧法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月十四日
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