裁判字號：臺灣臺中地方法院106年簡上字第488號刑事判決
裁判日期：民國107年04月18日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度簡上字第488號上訴人即被告 謝政瑋 選任辯護人 周平凡 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院沙鹿簡易庭106年度沙簡字第558號中華民國106年10月12日第一審刑事簡易判決（聲請案號：106年度偵字第19280號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除證據部分補充「被告謝政瑋於本院準備程序及審理時之自白、中華郵政帳號00000000000000存摺之內頁影本（簡上卷第8-9頁、第29-30頁）、證人即簽注上游 簡岑玲 於本院審理時具結證述（簡上卷第42-44頁）及提供中國信託銀行帳號0000000000000000存款交易明細與存摺內頁影本（簡上卷第50-58頁）、與組頭之LINE對帳資料影本（簡上卷第59-67頁）」外，餘引用第一審刑事簡易判決書及聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實、證據、理由及應適用之法條（如附件）。
二、上訴人即被告謝政瑋上訴意旨略以：被告無前科且有家累，生活拮据，為了改善家計而尋求賭博增加收入，但久賭必輸，賭博所贏得之彩金耗盡，完全歸零，無法支付原判決追徵新臺幣（下同）2,083,500元，請依法撤銷原判決，從輕量刑，並不予宣告沒收、不予追徵價額。又被告一時失慮，而以LINE軟體向簡岑玲簽賭，業已認罪且符合緩刑宣告之條件，原判決未為緩刑之宣告，復未審酌刑法第266條第1項係接續犯，於數接續賭博行為完成後，始能計算輸贏方為犯罪所得，不得逕將簽賭過程切割，率然以被告簽中幾次而計算犯罪所得2,083,500元，且由證人簡岑玲提出LINE對話照片、被告提出中華郵政帳戶內頁影本得知，嗣被告自105年12月22日迄106年1月10日期間仍陸續自上開帳戶提領現金向簡岑玲簽賭六合彩，到最後已無犯罪所得存在。縱認被告有犯罪所得且應沒收，請審酌被告經濟狀況後，依刑法第38條之2第3項規定不予宣告沒收或酌減之。以上，原審判決顯有違誤，為此請求撤銷原判決，並予緩刑宣告及不宣告沒收或酌減之等語。
三、惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號著有判例可資參照）。經查，本件被告對於原審判決認定事實、所憑證據及適用法律等均不爭執，原審認被告犯罪事證明確，適用刑法第266條第1項前段、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告利用網路下注簽賭，助長社會投機僥倖風氣，危及社會秩序與善良風俗，兼衡犯後坦承犯行之態度，參與賭博之期間、獲利等一切情狀，量處罰金新臺幣15,000元，並諭知易服勞役之折算標準，復說明被告之犯罪所得2,083,500元應諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之理由，核原審判決認事、用法並無違誤，量處罰金新臺幣15,000元亦非屬過重，量刑即屬妥適，雖未諭知緩刑，然此祇法院裁判時得依職權自由裁量之事項，尚不能認屬違誤。況本院衡酌被告之賭博期間、下注頻率與金額等（參後述），亦認上開量刑之刑度不宜予緩刑宣告。
四、刑法關於沒收之規定，不法所得之沒收，刑法第38條之1規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項），又參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之徹底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。
㈠雖辯護人為被告答辯稱：本件不主張「成本」，且賭博本屬
有輸有贏，應看被告總共贏了多少云云（簡上卷第48頁），並聲請傳喚證人簡岑玲於本院審理程序時具結證述：被告自
105年9月間開始下注到106年1月間左右，被告一開始是輸錢，雖然中間於105年12月20日贏了130萬元、12月21日贏了78萬元，但是來來去去，被告的總帳還是輸錢等語（簡上卷第42頁背面至第43頁），及提出前揭中國信託銀行帳號0000000000000000存款交易明細與存摺內頁影本、與組頭之LINE對帳資料影本附卷（簡上卷第50-58頁、第59-67頁）。
㈡惟賭博縱有輸有贏，其簽注投入的賭金即屬「成本」，否則
所謂的「輸」從何而來？是本件被告向簡岑玲簽注香港六合彩所投入的簽注金額即屬「成本」無訛。參以，被告於犯罪期間以LINE軟體向簡岑玲下注簽賭香港六合彩，其簽注贏得彩金，乃由簡岑玲匯款至被告之子 謝仲鈞 申設中華郵政帳號000-00000000000000之帳戶內，業據被告於警、偵詢、本院準備及審理時供承明確（偵卷第7頁、第24頁背面、簡上卷第22-23頁、第45頁），以及簡岑玲分別於105年12月20日、21日各匯款130萬元及783,500元至被告所使用前揭中華郵政帳戶等情，此有該中華郵政帳戶存摺內頁影本在卷可憑（偵卷第13-14頁；簡上卷第8-9頁、第29-30頁），堪認前揭款項係被告因本件賭博犯行之犯罪所得無誤，而依上開說明，不問被告在簽注香港六合彩所付出之成本若干，該等犯罪所得應依法沒收。即便被告自105年9月至106年1月間，下注有輸有贏，最後所贏得彩金已不復存，全數輸光，然上述「徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」意旨，其所贏得之彩金既於嗣後有當作下注之成本一再投入，亦應基於上開意旨全部沒收。準此，前開上訴意旨顯將「論罪科刑」、「沒收」之不同層次混淆，原審依刑法第38條之1第1項前段、第3規定就前揭犯罪所得2,083,500元宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並無不合。
㈢又刑法第38條之2第3項「過苛調節條款」，規定於宣告第
38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用上「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，以保障人權（修正後刑法第38條之2立法意旨參見）。雖辯護人為被告辯稱：被告每月薪資約3萬元，要撫養90幾歲的爺爺、家族及4名子女，如果再沒收被告的犯罪所得，將會對被告生活造成很大影響，請求援引刑法第38條之2第3項之規定不予宣告沒收或酌減之（簡上卷第46頁背面）。然查，綜觀全卷被告及辯護人既未提出國稅局財產資料、薪資證明、低收入戶證明抑或其他經濟資力等相關資料以供參酌；遑論，被告於警詢中自承因為伊當大貨車司機平日生活很無聊，所以才會簽賭香港地下六合彩調劑身心，1期最多下注5,000至6,
000元，香港六合彩每週開獎3次（星期二、四、六）等詞（偵卷第6頁背面至第7頁），甚至不惜將所贏得上開彩金2,083,500元再投入下注，下注頻率或豪賭彩金種種情節，本院難逕依據全卷資料而認沒收前揭犯罪所得，將使被告之最低限度生活產生影響。綜上，尚難認有刑法第38條之2第
3項過苛等條款之適用；故上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
3條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林柏宏偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官林文亮到庭實行公訴。
中華民國107年4月18日
刑事第十庭審判長法官鍾貴堯
法官許曉怡法官王品惠上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官余怜儀中華民國107年4月18日