裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年抗字第623號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定101年度抗字第623號抗告人即再審聲請人 何進成 上列抗告人即再審聲請人因聲請再審案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國101年7月30日裁定（101年度聲再字第16號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告人即再審聲請人何進成（下稱抗告人）抗告意旨略以：㈠就原裁定對於原審法院99年度訴字第240、681號判決部分：
原裁定認抗告人未就事實證據提出抗告，並認抗告人無意見，及另43案件係抗告人單獨犯行，然抗告人從頭到尾均未陳述毒品來源係共同被告 葉尾 及 張永杰 ，而為葉尾運送毒品以換取吸食毒品之事實。又抗告人並不知法律，如何懂得抗告？對此抗告人無意見，法官應依職權調查事實真相，此乃攸關被告量刑輕重之問題。又該43案件中，犯罪時間交錯，而毒品來源係葉尾，犯罪地點亦大部分在葉尾住處，自行販賣有可能在葉尾住處嗎？抗告人自警訊、偵查、審理中均坦承犯罪，亦係代人送毒品，卻判決最重之刑，顯與公平正義、比例原則及罪責相當原則有違。
㈡就原裁定對於原審法院99年度訴字第332號判決部分：本案
件查扣電話號碼0000-000000號是抗告人、葉尾、張永杰及證人 賴蘭莉 、 尤建富 、 張啟明 、 林柏吉 等做為販賣毒品聯絡之用，電話有時是葉尾接聽，電話號碼是葉尾給上開證人，非屬抗告人單獨販賣之行為。本案證人賴蘭莉、尤建富、林柏吉、張啟明等人均證稱，被告何進成係向葉尾運送毒品之車手，而毒品同出一源，法院未究明，即認定係抗告人自行犯罪，顯有違誤。又本案係同一時間查獲送檢方，其犯罪時間交錯接續，犯罪地點亦大部分相同，係屬審判不可分之案件，卻分為2案件起訴，分案審理造成判決矛盾、事實認定不明確，自有違誤。
二、按有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰(一)原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。(二)原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。(三)受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。(四)原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。(五)參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。(六)因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420條定有明文。又刑事訴訟法第420條第1項第6款，所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」兩種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院70年度台抗字第161號裁定、85年度台抗字第308號裁定意旨參照）。
三、本件原裁定意旨略以：㈠就原審法院99年度訴字第240、681號判決部分：抗告人於本
案係犯3次共同販賣毒品罪，同案被告張永杰係犯31次共同販賣毒品罪，同案被告葉尾係犯24次共同販賣毒品罪，同案被告 黃勇 係犯31次共同販賣毒品罪，而抗告人於另案係犯43次販賣毒品罪，張永杰、黃勇於另案則無販賣毒品犯行，檢察官於抗告人上開2案判決均確定後，聲請定應執行之刑，經原審法院以101年度聲字第604號裁定定應執行刑為30年，因抗告人未提出抗告而於101年2月29日確定，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可佐。本案係抗告人與黃勇、張永杰、葉尾共同販賣毒品，而另案係抗告人與其弟 何進春 單獨或共同販賣毒品，兩者毒品來源或有相同，然犯罪情節、販賣毒品次數及金額均有不同，且黃勇、張永杰於另案並無犯罪，自難以抗告人於2案確定後所定刑之刑度，與僅在1案中犯罪之黃勇、張永杰所受刑度互為比較，尚難認有何違反公平正義，比例原則及罪刑相當原則之處，抗告人所提再審顯無理由。況抗告人於上開2案之總刑度為有期徒刑403年，原審法院101年度聲字第604號裁定依刑法第51條第5款規定定應執行刑為30年，亦無任何違法或不當之處，且抗告人亦未對上開裁定提起抗告，足認並無抗告人所指之聲請再審理由。
㈡就原審法院99年度訴字第332號判決部分：
⒈原確定判決認定抗告人與葉尾於98年8月初，在臺中縣豐原
市（現已改制為臺中市豐原區）葉尾住處附近早餐店，共同販賣第一級毒品海洛因與證人尤建富，原確定判決既認定抗告人係共同正犯，抗告人以原確定判決認定係單獨販賣毒品與證人尤建富為由聲請再審，顯有誤會。次查，證人尤建富於偵查中證稱：向 姐仔 購買毒品，有時由姐仔交付毒品，有時由何進成交付，由何進成交付毒品之次數約有2、3次，時間約在7月底至8月初等語；於99年5月24日原審法院99年度訴字第332號毒品案件審理時證稱：向姐仔購買海洛因之時機約為98年7、8月間等語，依上開證人尤建富於偵查及原審法院審理時之證言顯示，抗告人與葉尾販賣海洛因與證人尤建富之時間係在98年8月初應與事實相符，抗告人指摘原確定判決認定販賣毒品與證人尤建富之時間有誤，顯與事實不符。況抗告人於檢察官當庭更正販賣海洛因與尤建富時間為
98年8月初後，亦表示「沒有意見，我確實有送交葉尾販賣給尤建富之海洛因2、3次，98年『8月初』應該有，正確時間我記得，我認罪，沒有意見」等語。足見抗告人所指原審判決認定販賣毒品與證人尤建富之時間有誤而提起再審，應認為無理由。
⒉次查，證人張啟明於98年9月15日警詢中證稱：不曾向他人
購買毒品，只有向何進成索討毒品；於98年9月15日偵查中證稱：於98年8月25日23時26分及98年8月31日14時39分係以電話與何進成聯絡，聯絡之目的係向何進成索討500元海洛因，2次都是在豐原市○○路何進成住處附近土地公廟，由何進成交付海洛因等語；於原審法院則因抗告人對證人張啟明於偵查中證述之證據能力表示不爭執而未傳喚證人張啟明到庭。
⒊再查，證人賴蘭莉於98年9月14、15日警詢中並未就本院原
確定判決附表一編號十三所示販賣毒品與證人賴蘭莉之時間為證述，僅證述曾於98年8月12日撥打抗告人何進成所持0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，及98年9月13日向姐仔購買毒品之事實，而證人賴蘭莉於98年9月15日偵查中證稱：分別於98年8月13日13時、98年8月14日0時、98年8月14日13時、98年9月2日0時、98年9月8日16時，以行動電話或公用電話或娘家室內電話與何進成持有之0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，都是由何進成攜至約定地點交付海洛因等語；於原審法院則因抗告人對證人賴蘭莉於偵查中證述之證據能力表示不爭執而未傳喚證人賴蘭莉到庭。
⒋又查，證人林柏吉於警詢中並未到案，亦未為任何證言；而
於98年9月15日偵查中證稱：一開始是認識胖姐，而 阿弟仔 （按係抗告人）係在胖姐家中見過，他應該是在幫胖姐送毒品，阿弟仔之電話是胖姐給的，98年8月15日在 謝尊宇 家中以室內電話與阿弟仔聯絡，當天購買1,000元海洛因，由阿弟仔交付毒品，錢是交給阿弟仔等語；於原審法院則因抗告人對證人林柏吉於偵查中證述之證據能力表示不爭執而未傳喚證人林柏吉到庭。
⒌依上開證人張啟明於警詢、偵查；證人賴蘭莉、林柏吉於偵
查中之證言，均一致證稱毒品係向抗告人購買或受贈而來，而無一證述係抗告人與葉尾共同販賣或轉讓與上開證人，抗告人上開再審理由稱係與葉尾共同販買或轉讓毒品與證人張啟明、賴蘭莉、林柏吉，顯與事實不符。又抗告人及辯護人對證人張啟明、賴蘭莉、林柏吉於偵查中之證言均表示對證據能力無意見而同意作為證據，如證人張啟明、賴蘭莉、林柏吉於偵查中之證言與事實不符，抗告人及及辯護人豈有未當庭表示異議，而對證據能力表示不爭執之理，足見證人張啟明、賴蘭莉、林柏吉於偵查中之證言應與事實相符，原確定判決以抗告人不爭執證據能力之證人張啟明、賴蘭莉、林柏吉於偵查中證言，作為判決認定事實之依據，難認證據與事實有何矛盾之處，聲請人所提再審，應無理由。
㈢綜上所述，抗告人就原審法院99年度訴字第240、681號及99
年度訴字第332號刑事確定判決，所提出之再審理由均非屬合法之再審理由，且上開判決亦均無抗告人所指之再審事由，復與刑事訴訟法第420條第1項其他各款所列法定再審事由亦無一相符，抗告人據以聲請再審均為無理由，俱應予以駁回。
四、本院審核原審依據上述理由裁定駁回抗告人再審之聲請，核無不合，抗告人不服提起抗告，惟未具體敘明原裁定有何不當，其抗告為無理由，應由本院裁定駁回其抗告。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國101年8月31日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官黃家慧法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官李淑芬中華民國101年8月31日