裁判字號：臺灣高等法院101年重上更(二)字第32號民事判決
裁判日期：民國104年01月13日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣高等法院民事判決101年度重上更㈡字第32號上訴人 楊秀珠 訴訟代理人 周威良 律師
張本皓 律師上訴人 吳晉榮
即 吳財源 被上訴人渣打國際商業銀行股份有限公司法定代理人 洪丕正 訴訟代理人 彭成青 律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國98年7月3日臺灣 臺北 地方法院97年度重訴字第736號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認抵押債權不存在部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人對上訴人所提起確認債權不存在之訴，經原審判決被上訴人一部勝訴，上訴人楊秀珠就敗訴部分提起本件上訴，因該訴訟標的對上訴人吳晉榮有合一確定必要，上訴人吳晉榮雖未提起上訴，提起上訴效力仍及於上訴人吳晉榮，自應列吳晉榮為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人之法定代理人原為 曾璟璇 ，於民國103年5月6日變更為洪丕正，有被上訴人提出之公司變更登記事項卡影本在卷可稽（見本院更㈡卷二第141頁），洪丕正聲明為被上訴人之法定代理人承受訴訟，核無不合，亦附此敘明。
三、被上訴人主張：上訴人吳晉榮積欠伊新臺幣（下同）2,442萬7,528元，及自86年6月2日起，按年息百分之9.1計算之利息，暨自同年7月3日起，逾期6個月以內，按上開利息10%，超過6個月部分，按上開利息20%計算之違約金債權。 嗣伊 對上訴人吳晉榮之財產聲請法院強制執行，就上訴人吳晉榮所有坐落臺北市○○區○○段0○段0地號，權利範圍65/100之應有部分（下稱系爭應有部分）變價取償。詎因系爭應有部分於民國86年4月3日經上訴人吳晉榮設定予上訴人楊秀珠為權利人、存續期間自同年月2日起至106年4月1日止，本金最高限額1,500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。執行法院保留1,500萬元之優先債權額未予分配，致伊僅分配受償469萬7,112元。惟上訴人楊秀珠自設定抵押權後從未請求還款或拍賣抵押物取償，系爭抵押權所擔保債權應不存在等情。
爰求為命確認上訴人間就系爭抵押權所擔保之1,500萬元債權中超過380萬元及自86年3月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分不存在之判決（原審就其中380萬元及自86年3月20日起至清償日止，按年息5%計算利息部分之債權確認不存在部分，判決駁回被上訴人之訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
四、上訴人楊秀珠則以：上訴人吳晉榮與伊有長期生意往來及借貸關係，伊曾於83年12月30日、85年7月10日借貸上訴人吳晉榮1,000萬元、110萬元，連同曾於84年9月11日、85年8月19日、85年11月1日其他借款，至85年11月止，伊與上訴人吳晉榮經結算上揭債務，扣除上訴人吳晉榮已返還170萬元後，尚有1,380萬元本息未為清償，上訴人吳晉榮書立借據，並設定系爭抵押權以為擔保，復簽發面額820萬元、560萬元之支票2紙交伊收執。又上訴人吳晉榮另曾於82年4月23日、5月11日、7月2日，85年5月17日、23日，86年1月5日、2月19日，依序向伊借得11萬9,000元、100萬元、50萬元，150萬元、359萬6,400元，300萬元、113萬1,581元，連同前述立據借款，借款總額顯已逾1,500萬元。均為系爭抵押權擔保效力所及。系爭抵押權所擔保之債權尚存在等語資為抗辯。上訴人吳晉榮則以：上訴人楊秀珠實際借貸伊的金額逾2000萬元以上，又借款迄今未曾給付任何利息，上訴人楊秀珠曾多次向其催索債務等語以為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
五、查：被上訴人主張其對上訴人吳晉榮有本金2,442萬7,528元，及利息、違約金債權，聲請臺灣臺北地方法院以96年度執字第38258號強制執行程序拍賣吳晉榮所有系爭應有部分，扣除執行費、稅款及保留上訴人楊秀珠之1,500萬元優先債權額後，被上訴人經分配受償469萬7,112元，有上揭執行事件分配表可稽（見原審卷第6頁）。又上訴人吳晉榮於86年4月3日設定為擔保上訴人楊秀珠本金最高限額1500萬元之系爭抵押權，有土地登記申請書、土地抵押權設定契約書各1件可參（見原審卷第73頁、第74頁），兩造並不爭執，堪認為真實。對於被上訴人主張系爭抵押權所擔保債權不存在，上訴人以前詞置辯。經查：
（一）上訴人楊秀珠曾於83年12月30日自其帳戶匯出款項1,000萬元乙節，有其提出荷商荷蘭銀行股份有限公司（下稱荷蘭銀行）存摺帳卡明細匯款紀錄1紙可稽（見原審卷97頁），又上訴人楊秀珠提出借據載有：「本人吳財源（按即上訴人吳晉榮）於民國83年12月30日向楊秀珠女士借款新台幣壹仟萬元，…」等語（見原審卷第104頁），並提出支票2紙佐證（見原審卷第107頁）。證人即上訴人吳晉榮之前妻 陳玉定 亦證稱：「（問：這些錢是你個人借？還是吳晉榮去借的？）是吳晉榮去借的…」，「我記得在八十六年間吳財源曾經跟楊秀珠結算，還欠她1380萬元，楊秀珠當時還有要求吳財源再開二張票作擔保」，「（問：有跟楊秀珠借錢，最大一筆的金額多少？）應該是1千萬元」，「…，因為往來的帳目都是他曾經叫我聯絡過的，所以我知道這借據寫的沒有錯」，「（問：83年12月30日吳晉榮是否有跟楊秀珠借1000萬元？）有的，這1000萬元匯入哪裡我不確定，因為時隔已久，但是我可以確定這筆錢確實吳晉榮有跟楊秀珠借，我印象中是在處理土地款，因為都沒有資料了，所以我沒有辦法確定」，「（問：你為何記得83年12月30日吳晉榮有跟楊秀珠借1000萬元？）楊秀珠是我們公司吳晉榮除了銀行之外最大的金主，且那個1000萬元是我們跟他借最大的一筆錢，所以我記得很清楚」等語（見本院98年度重上字第477號卷，下稱更審前卷第41頁反面至第42頁；本院卷一第145頁）。核與上訴人吳晉榮自述：「我有向上訴人借錢週轉，從民國78、79年就開始借錢，剛開始借款金額沒有很大，我跟楊秀珠談好之後都是我太太在處理，借款金額數目不一定，有幾十萬元也有到達1千萬元，但是我們都有算利息給她，…，83年12月30日我有向她借一筆1千萬元，…」等語一致（見更前卷第76頁）。按消費借貸者，係指於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，此觀民法第474條第1項規定意旨即明，上訴人間有借貸上開1000萬元合意，上訴人楊秀珠並有匯出款項行為，上訴人主張彼此借貸1,000萬元之事實，應屬有據。雖被上訴人以上訴人吳晉榮曾於98年1月5日原審進行言詞辯論時自承其帳戶都沒有找到該1,000萬元入帳的資料云云，否認上訴人楊秀珠有將1,000萬元交付上訴人吳晉榮之事實。查：原審就上訴人楊秀珠匯款紀錄查詢荷蘭銀行金錢流向，固因該筆匯款紀錄已逾16餘年以上，相關資料均已銷燬，無法查出受款人，有該銀行回函可稽（見原審卷第131頁）。但上訴人吳晉榮曾就取得1000萬元之經過，於同年3月3日在原審具狀陳稱：「至於被告（按：即上訴人吳晉榮）向楊秀珠借款新台幣1,000萬元部分，因時日已久遠，被告印象中記得是匯給頭城地主的購地款，因為該筆土地買賣中途發生糾紛，土地地上權蓋不到圖章，加上當時公司資金困難，所以退票1,750萬元，為了取回支票註銷，所以商量先向楊秀珠借款匯1,000萬元，該筆土地買賣至今無法解決。…。還有一個可能是償還第一銀行貸款，當時有一筆1,500萬元貸款，第一銀行急於催討，被告記得是向楊秀珠調借」等語（見原審卷第143頁反面）。顯見因時間久遠，上訴人吳晉榮在庭無法清楚說明所借金錢流向，嗣後才依其記憶陳述係匯往債權人帳戶。況上訴人間之金錢借貸，為上訴人吳晉榮向上訴人楊秀珠要求借貸，管理借款之人則係其前妻陳玉定如下述，陳玉定既證述有借貸該筆1,000萬元之事實明確，且有匯款明細、借據佐證，足堪為據。按消費借貸契約所謂金錢或其他代替物之「交付」，原不以現實交付為限，倘貸與人已依轉帳方式，將貸款依借用人指示撥入他人帳戶內以代交付者，自仍發生與現實交付同等之效力。上訴人楊秀珠匯款既因上訴人吳晉榮指示直接匯至上訴人吳晉榮之債權人帳戶，上訴人僅以上訴人吳晉榮所管帳戶查無該筆1,000萬元匯款，即謂上訴人楊秀珠並未交付借款云云，自不足採。
（二）次查：證人陳玉定證述：「（問：他有沒有錢匯入過你的戶頭？）有的，因為吳晉榮使用我第一信用合作社、中國信託的帳戶」，「（問：你沒有跟楊秀珠借過錢，卻有錢匯入你的帳戶是何原因？）因為吳晉榮跟楊秀珠借錢，細節都是我在聯絡，吳晉榮有用我的銀行帳戶，為了方便管理，所以都匯到我的戶頭，我看情況，如果戶頭上需要資金的話，匯入我的帳戶內我就可以分配到各個工地，還沒有結婚前我是吳晉榮的會計，結婚後我繼續負責會計的工作」，「（問：楊秀珠匯到你帳戶的錢都是吳晉榮借的？）是的」，「我是會計，某些工地固定用某些帳戶支出，因此我會先查詢哪個帳戶需要用錢，所以我會請金主把錢匯到我指定的戶頭，這樣我統籌比較方便，我也曾經請金主直接把錢匯到吳晉榮的帳戶內」，「（問：是否曾經匯到元寶水電行帳戶內？）有的」，「我有稻江銀行的帳戶，也有給吳晉榮使用，稻江銀行就是原來的第一信用合作社」等語（見本院卷一第144頁反面、第145至146頁）。
而上訴人楊秀珠匯入陳玉定所設帳戶金額計有82年4月23日11萬9,000元、82年5月11日100萬元、82年7月2日50萬元、85年5月17日150萬元、85年5月23日359萬6,400元、86年1月5日300萬元、86年2月19日113萬1,581元，合計1,084萬6,981元（000000＋0000000＋500000＋0000000＋0000000＋0000000＋0000000=00000000），有稻江商業銀行永吉分行活期儲蓄存款交易明細表3紙、匯款單1紙在卷足按（見更前卷第16至19頁）。上訴人主張上開匯款亦為上訴人楊秀珠對上訴人吳晉榮之借款債權，亦屬有據。被上訴人雖以陳玉定亦有向上訴人楊秀珠借款云云，否認上訴人吳晉榮有利用陳玉定帳戶之事實，惟被上訴人對於陳玉定借貸之事實並未舉證以明，此部分主張自不足採。
（三）再查：按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。上訴人吳晉榮於86年4月3日設定供擔保上訴人楊秀珠本金最高限額1,500萬元之系爭抵押權，且在設定系爭抵押權前，分別已積欠上訴人楊秀珠1,000萬元及1,084萬6,981元如上述，並在系爭抵押權所擔保債權範圍欄，登載「全部債權」、「全部債務」，有抵押權設定契約書可參（見原審卷第74頁反面）。依上揭說明，系爭抵押權在本金限額之範圍內，仍應擔保上訴人楊秀珠上揭債權的清償。被上訴人主張系爭抵押權並無債權存在云云，自有未合。被上訴人雖以上訴人間設定系爭抵押權方式係屬「概括最高限額抵押權」，應屬無效，縱屬有效，也應於登記簿上記載其依據之一定法律關係，未在該一定法律關係範圍內之債權均不在擔保範圍內，系爭抵押權只擔保86年4月2日後上訴人間因借貸法律關係發生之債權云云。惟查：於96年3月28日所修正，同年9月28日施行之民法第881條之1第1項對於最高限額抵押權定義為：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」，同規定第2項復就最高限額抵押權所擔保的債權限制為：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，且民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第八百八十一條之一至第八百八十一條之十七之規定，除第八百八十一條之一第二項、第八百八十一條之四第二項、第八百八十一條之七之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，即民法第881條之1第1項仍溯及適用於修正施行前的最高限額抵押權。但在上開規定修正前，不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，明列登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，設定抵押權時未必會就抵押權受擔保債權法律關係併為登記。縱抵押權受擔保債權法律關係應予特定，不宜未限定基礎法律關係，而僅概括約定為擔保「一切債權」，然若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即應屬特定。上開借款債權均發生在系爭抵押權設定前，且上訴人間已在登記簿上登載「全部債權」、「全部債務」如上述，顯係為擔保過去所發生一切借貸法律關係所生債權而設定系爭抵押權，被上訴人以登記簿未記載一定法律關係，即謂系爭抵押權為概括最高限額抵押無效，或只能擔保設定後所生借款債權云云，尚屬未洽。
六、綜上所述，上訴人楊秀珠在系爭抵押權設定前對上訴人吳晉榮所享有之債權已逾該抵押權之最高限額，被上訴人確認上訴人間就系爭抵押權所擔保之1,500萬元債權不存在，為無理由。原審就該最高限額以下，逾380萬元及自86年3月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月13日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官李昆曄法官古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國104年1月14日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。