裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國109年03月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第126號上訴人即被告 黃智宗 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
8年度訴緝字第37號中華民國108年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第141號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃智宗基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年10月30日晚間7時30分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○○號住處，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年10月31日下午4時40分許，乘車行經嘉義縣○○鄉○○大橋外環道○○段為警盤查，黃智宗主動向警方坦承上開施用毒品犯行，並同意員警採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第148頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
二、按如被告於初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5年內，已再犯施用毒品之罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第669號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以88年度毒聲字第114號裁定送強制戒治，於88年6月29日停止戒治處分付保護管束，於89年2月7日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，經臺灣雲林地方檢察署檢察官以89年戒毒偵字第36號不起訴處分確定。又因毒品案件，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，由原審以89年度訴字第316號刑事判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，是被告於初犯經強制戒治執行完畢後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且經依法追訴處罰，並因本件為3犯以上施用毒品之罪，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒及強制戒治，已無法收其實效，揆諸上揭說明，並無適用毒品危害防制條例第20條第3項之餘地，故本件應依法逕行追訴處罰。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第1頁至第5頁；訴緝卷第45頁至第49頁、第53頁、第54頁；本院卷第147頁、第154頁），並有詮昕科技股份有限公司107年11月14日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各1紙在卷可稽（警卷第6頁至第8頁），足證被告任意性自白與事實相符，應堪採信。從而本案事證明確，被告犯行足以認定。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告同時施用海洛因及甲基安非他命，係以一行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審
易字第266號判決判處有期徒刑4月，於106年6月13日易科罰金執行完畢等情，有前開被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。經查：被告之前案與本案罪質相同，足見前案之執行結果未使被告警惕收斂，且對我國法律嚴禁毒品之規定置若罔聞，其對刑罰之反應力仍屬薄弱，兼衡上情及社會防衛等，綜合判斷被告並無因加重本刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認本案應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢又被告係於警方盤查時，主動供出上開施用海洛因與甲基安
非他命犯行，其於警詢中坦承施用海洛因、甲基安非他命前，尚無證據可認被告有持有或施用海洛因、甲基安非他命之犯嫌，有警詢筆錄可稽（警卷第2頁、第4頁）。參以被告於警詢時，亦無驗尿報告存在，被告即於警詢時向員警坦承本件施用第一級、第二級毒品之犯行，並同意採集尿液送驗，足認被告係於有偵查職權之機關或公務員發覺前，主動供出本件犯行，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、上訴駁回理由：㈠原審認被告犯施用第一、二級毒品罪，其罪證明確，因予適
用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，並審酌被告前因施用毒品，已經觀察、勒戒、強制戒治及遭法院判決科刑執行完畢，仍未能戒絕毒癮，再犯本案，足見其未能體悟施用毒品戕害己身健康之鉅，及對家庭、社會造成之負擔，所為甚屬不該；且其本件犯行係同時施用2種毒品，情節較單純施用1種毒品者為重，量刑不宜從輕。另衡及被告坦承犯行，復考量施用毒品犯罪具有病患性人格之特質，有相當程度之成癮性及心理依賴，反社會性之程度較低，對此類施用毒品者，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜。暨參以被告開庭時行動不便坐輪椅到庭，目前患有脊椎術後神經損傷，因神經壓迫造成下肢疼痛及無力，有術後感染復發併腰椎滑脫，需進一步手術治療，領有中度身心障礙證明之身體狀況，及被告自陳○○畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，且說明檢察官雖求刑有期徒刑9月以上，惟原審參酌上情，仍認以量處前開刑度為適當。
㈡本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法
上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告上訴主張原審量刑過重，且未諭知得易科罰金之刑度為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國109年3月25日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施淑華中華民國109年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。