裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4307號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4307號上訴人即被告甲○○選任辯護人 范翔智 律師選任辯護人 杜英達 律師選任辯護人 謝啟明 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第979號，中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第3935號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知MDA、MDMA（俗稱搖頭丸）成分屬安非他命類，為政府公告禁止使用之物，乃藥事法規定之禁藥，亦為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥之概括犯意，將其購自真實姓名年籍不詳之成年男子之「搖頭丸」，除部分留供已用外，於民國（下同）94年6月間某日晚間，在桃園縣桃園市火車站附近某KTV轉讓1顆予 邱韻渝 ；嗣於95年1月1日凌晨零時30分至40分間，在臺北市○○區○○○路○段○號之「小巨蛋」參加跨年晚會時，再次轉讓2顆予邱韻渝，而為埋伏之員警當場查獲，並扣得甲○○所有禁藥「搖頭丸」MDA、MDMA10顆（黃色9顆，總毛重
2.34公克、鑑驗用餘2.25公克；米色1顆毛重0.30公克，鑑驗用餘0.27公克）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、經查上開上訴人即被告甲○○兩次無償轉讓「搖頭丸」MDA、MDMA予邱韻渝之事實，業據上訴人即被告在警詢坦承：「因為我們都是認識的朋友，在桃園KTV內給邱韻渝1顆，我當時要送她...，（1月1日）晚間我到了小巨蛋以後跟邱韻渝碰到面...，然後邱韻渝跟我說她要施用，我才拿2顆給她，我沒有要跟她拿錢的意思...，我有拿兩顆搖頭丸給邱韻渝，我只是要請她吃，並沒有獲利」（見偵卷第7、8頁）；復於於檢察官偵查中坦承：「94年6月間，我和邱韻渝認識，當時在桃園市火車站附近的KTV有拿1顆搖頭丸給她施用，95年1月1日凌晨，在小巨蛋內我有再拿2顆搖頭丸給邱韻渝施用，我打算請她吃，不跟邱韻渝收錢」（見偵卷第58頁）。
核與邱韻渝於偵查中所證述：「94年6月間我和他剛認識，他當時有拿一顆搖頭丸請我吃，在火車站附近的一家KTV。
95年1月1日凌晨零時30分至40分左右，在小巨蛋裡面把搖頭丸交給我。我見到甲○○以後，我問甲○○有沒有搖頭丸，他就拿2顆搖頭丸給我，我有問他多少錢。他就說不用，我就ㄡ一聲繼續坐在椅子上，甲○○他就離開了，後來警察來就捉到了」（見偵卷第60頁），完全吻合，並有扣案之疑似MDMA藥錠共10顆，其中黃色9顆，總毛重2.34公克、鑑驗用餘2.25公克；米色1顆毛重0.30公克，鑑驗用餘0.27公克，均檢出第二級毒品MDA、MDMA成分一節，此有台北市政府警察局95年5月30日北市鑑毒字第135號鑑驗通知書一紙附卷可稽（見偵卷第87頁），又有扣案之MDA、MDMA藥錠10顆扣案可資佐證。事證明確。
二、上訴人即被告在原審及本院審理中，固僅供承跨年所轉讓之「搖頭丸」2顆，否認之前轉讓之1顆之事實，邱韻渝亦附和上訴人即被告此項說詞。然上訴人即被告並無智障，若僅轉讓一次，豈有無端供承轉讓兩次之理？而邱韻渝無償受贈，衡情替上訴人即被告規避刑責猶恐不及，若僅受贈一次，豈有更加虛構事實致使上訴人即被告加重刑責之危險？是故，上訴人即被告與邱韻渝關於其間授受「搖頭丸」之次數，應以警詢及檢察官偵查中所陳，為可信。反之，上訴人即被告在原審及本院審理中所陳僅轉讓一次云云，圖避重就輕，已非可採，而邱韻渝事後附合上訴人即被告之說詞，亦非可採。
三、選任辯護人辯稱，上訴人即被告所轉讓本件MDA、MDMA藥錠，雖經府公告為禁藥，但成分如何，並非眾所週知之事實，不能證明上訴人即被告所知悉，上訴人即被告應無轉讓禁藥之認識云云。惟查「搖頭丸」MDA、MDMA成分屬安非他命類，為政府公告禁止使用之物，乃藥事法規定之禁藥，亦為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得持有及轉讓，非但政府大力宣導，媒體之報導亦未曾間斷，上訴人即被告懂得慶祝跨年，絕非與世隔絕之人，豈會不知？況邱韻渝係第一次食用過「搖頭丸」後，第二次向上訴人即被告索取，已如前述，則受贈之邱韻渝知其物為禁藥，豈有贈與之上訴人即被告反而不知之理？故選任辯護人所辯，強詞奪理，毫不足採，從而、上訴人即被告上開犯行，洵堪認定。
四、查第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規之禁藥，有行政院衛生署函復原審之95年8月8日衛署藥字第0950030765號函及附件即上述公告影本存卷可按，自屬藥事法規之禁藥。按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5佰萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83年第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（台灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第
8號結論意旨參照）。查被告被查獲時之第二級毒品10顆總毛重計2.64公克，未達行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令頒轉讓持有毒品加重其持之數量標準第2條關於第二級毒品在10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件關於轉讓上開安非他命類部分，自應適用藥事法論擬。
五、核上訴人即被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有禁藥為轉讓之部分行為，不另論罪。又查上訴人即被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，被告所犯數罪應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是比較結果，修正後之規定以數罪併罰方式論罪，並非較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法連續犯之規定，對被告較屬有利。而上訴人即被告先後二次轉讓禁藥犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。
六、原審為如以上之論斷，審酌上訴人即被告素行、犯罪動機、手段、目的、犯罪擴散毒品增加施用毒品人口所生受讓人個人及社會之危害暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年；復以扣案之第二級毒品禁藥MDA、MDMA藥丸十顆（其中黃色9顆，總毛重2.34公克、鑑驗用餘2.25公克；米色1顆毛重
0.30公克，鑑驗用餘0.27公克），雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且MDA、MDMA本即屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，法院應義務沒收之物，固與上訴人即被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞，若回歸刑法總則，又因本件既有毒品危害防制條例之特別規定，屬刑法第11條但書之情況，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，乃依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。
核其認事用法，俱無違誤。
七、又起訴書認上訴人即被告涉犯販賣第二級毒品罪云云，非惟迭經上訴人即被告否認，且與證人邱韻渝前述無償轉讓之證詞不符，而觀諸上訴人即被告第二次給予邱韻渝MDA、MDMA2顆，既未收費，邱韻渝於警詢所述第一次「僅交付1顆」反而收款，顯與事理有違，故關於收費一節，諉無足採；尤其本件查無證據足認上訴人即被告有任何賺取差價營利之情事，自不能驟論上訴人即被告販賣罪。原判決變更起訴法條論上訴人即被告轉讓禁藥罪，要屬的論。
八、上訴人即被告上訴意旨否認第一次轉讓禁藥犯行，為無理由，其上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國96年2月14日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。