裁判字號：臺灣新竹地方法院102年訴緝字第30號刑事判決
裁判日期：民國103年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決102年度訴緝字第30號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告盧嘉昇選任辯護人黃敬唐律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第7585號），本院判決如下：
主文盧嘉昇持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因併同無法析離之包裝袋肆包（毛重伍拾點壹柒公克，淨重肆拾陸點玖捌公克，純質淨重貳拾玖點陸陸公克），沒收銷燬之，扣案之塑膠袋壹個，沒收之；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳年叁月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命併同無法析離之包裝袋玖包（驗前總毛重貳佰肆拾捌點壹零公克，驗前總純質淨重貳佰貳拾貳點零貳公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因併同無法析離之包裝袋肆包（毛重伍拾點壹柒公克，淨重肆拾陸點玖捌公克，純質淨重貳拾玖點陸陸公克）、第二級毒品甲基安非他命併同無法析離之包裝袋玖包（驗前總毛重貳佰肆拾捌點壹零公克，驗前總純質淨重貳佰貳拾貳點零貳公克），沒收銷燬之，扣案之塑膠袋壹個，沒收之。
事實
一、
（一）盧嘉昇明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於民國101年8月4日下午4時許，在桃園縣○○鎮○○路○段某機車行，以新臺幣（下同）15萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿談」之成年男子購得第一級毒品海洛因1大包，並附贈散狀小包之海洛因數包（純質淨重共約35公克），而據以持有之。
（二）盧嘉昇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有，竟另行起意，並基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於101年8月5日下午1、2時許，在新北市○○區○道○號高速公路中和交流道附近，自真實姓名年籍不詳、綽號「偉仔」之成年男子處取得第二級毒品甲基安非他命數包抵債（毛重共約250公克），而據以持有之。
（三）嗣於101年8月8日凌晨0時24分許，在新竹縣○○鄉○○路○○○號前為警查獲，並扣得海洛因4包（毛重50.17公克，淨重46.98公克，純質淨重29.66公克）、甲基安非他命9包（驗前總毛重248.10公克，驗前總純質淨重22
2.02公克）、電子磅秤1台、塑膠袋1個、分裝袋1包及Samsung廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告盧嘉昇及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見101年度偵字第7585號卷【下稱偵卷】第
4頁至第8頁、第50頁至第51頁、第160頁至第163頁、本院卷第20頁至第22頁、第45頁至第48頁、第69頁至第76頁），並有搜索經過及結果陳報書、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片21張附卷可憑（見偵卷第9頁至第13頁、第15頁至第25頁）。另扣案之粉塊4包經送鑑驗結果（毛重50.17公克，淨重46.98公克，純質淨重29.66公克），含有海洛因成分；扣案之淡黃色晶體9包經送鑑驗結果（驗前總毛重248.10公克，驗前總純質淨重222.02公克），含有甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年9月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年
9月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷第69頁、第74頁）。綜上，足以認定被告前開自白確與事實相符，是本案事證明確，被告所為前揭犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名：核被告盧嘉昇就犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；就犯罪事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。本件起訴書所犯法條欄雖未援引毒品危害防制條例第11條第3項、第4項，然觀諸起訴書犯罪事實欄業已記載被告涉犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪情節，是應認檢察官業已起訴此部分事實，僅係法條漏載，且此亦經檢察官於10
3年3月11日當庭予以補充，並經本院依刑事訴訟法第95條規定踐行告知程序，本院自得予以審理，併此敘明。
（二）變更起訴法條：⒈公訴意旨雖認被告係基於販賣之意圖而持有扣案海洛因4
包、甲基安非他命9包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2條、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。另按，毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、三、四級毒品）罪中，所謂之意圖販賣，乃犯罪構成之主觀違法性要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，最高法院96年度台上字第1772號、100年度台上字第6463號判決意旨參照。末按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例可資參照）。
⒊公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第5條第1項之意圖
販賣而持有第一級毒品罪、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以證人 張家豪 於偵訊時之證述及扣得海洛因4包、甲基安非他命9包、電子磅秤1台、塑膠袋1個、分裝袋1包及Samsung廠牌行動電話1支等物為其主要論據。訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱略以：我持有前開毒品之緣由係因一次購買數量較多比較優惠，亦可避免分次購買增加為警查獲之風險，且我有足夠資力可一次購買數量較多之毒品，而持有毒品之目的係欲自行施用等語。經查：⑴證人張家豪於偵訊時雖證稱：我並未跟盧嘉昇購買過毒品
，亦不知悉盧嘉昇有無在販賣毒品，盧嘉昇只有曾經給過我1次安非他命，但我並未付錢等語（見偵卷第142頁至第143頁）；於同日偵訊時又稱：盧嘉昇於101年間有一次在新竹某處給我海洛因及安非他命，另一次在桃園縣觀音鄉某處給我安非他命，但都沒有跟我收錢等語（見偵卷第143頁至第144頁），是證人張家豪就被告無償轉讓毒品之次數、種類等節，所述內容反覆不一，則其證述之可信度實堪置疑，又其前揭關於被告無償轉讓毒品等證述內容，復未提出其他積極證據資為佐證，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，況證人張家豪上開證述之內容，僅證稱曾從被告處無償取得毒品，然就被告於本案究係有無販賣之意圖一節均未提及，自難逕以證人張家豪前揭證述內容，遽為被告不利之認定。
⑵被告雖於101年8月8日凌晨0時24分許，在新竹縣○○
鄉○○路○○○號前為警扣得海洛因4包、甲基安非他命9包等物，惟此至多僅能證明被告於前開時地，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之情，然被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性，況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，自難徒憑被告持有數量較多之毒品一情，即遽以推斷或臆測被告確有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行。
⑶被告固於101年8月8日凌晨0時24分許，在新竹縣○○
鄉○○路○○○號前為警扣得電子磅秤1台、塑膠袋1個、分裝袋1包及Samsung廠牌行動電話1支等物，然前揭物品為尋常之計量、包裝器具或通訊工具，均有其適當之用途，且日常應用甚廣、取得容易，俱非專供販毒所用之物，而電子磅秤、分裝袋亦可用於秤重分裝攜帶毒品以便於各次施用，為施用毒品者常備之物，是以，要難逕認被告持有電子磅秤、分裝袋等物之目的必係為供分裝販賣毒品所用，在無其他積極證據足資佐證之情形下，自不得僅以被告持有電子磅秤、分裝袋等物為由，即率予推論被告之犯行。
⑷被告雖於100年2、3月間，有販賣第二級毒品、轉讓禁
藥之犯行，經本院以102年度訴緝字第25號判決判處應執行有期徒刑6年2月，然本件被告於101年8月間持有上開毒品，距前揭被告於100年2、3月間，販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，已相隔約1年6月，且經公訴人調閱被告行動電話之電話簿及通聯記錄（見偵卷第87頁至第97頁），再傳喚相關通聯人後，並無被告於101年8月間有販賣毒品或向其等兜售毒品之明確事證，公訴人亦未就被告究係有何販賣之意圖，或者有何販賣之對象、計畫，及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出具體之證據，或就扣案之物品如何證明被告係基於意圖販賣而持有毒品之關連性，指出其證明方法，此外，本院復查無其他積極證據足資證明或補強被告持有前開毒品有何販賣之意圖，實無從據以推認被告此次確係基於販賣之意圖而持有上開毒品。
⑸被告於101年8月8日凌晨2時55分許，在警局所親採封
緘之尿液（檢體編號：D-047），經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法初步檢驗結果呈鴉片類代謝物、安非他命類陽性反應，復經該中心以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心於101年8月22日出具之尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見偵卷第26頁、本院卷第34頁），參以被告前於93年間，即因連續施用第二級毒品案件，經本院以93年度易字第40
3號判決判處有期徒刑5月確定，且於本案查獲前有多次施用毒品前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，足見被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之習慣，且於持有前開毒品後數日內即有施用毒品之情，自無從排除被告確有施用毒品需求之可能。再衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情，故無法排除被告確係囤積扣案毒品供己施用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利。此外，被告有足夠資力可一次購買數量較多之毒品一情，除據被告早於偵訊時即已供述明確外（見偵卷第50頁），並有與其所述相符之協議書、合夥協議書各1份在卷可憑（見本院卷第78頁至第80頁），是其辯稱持有前開毒品之緣由係因一次購買數量較多比較優惠，亦可避免分次購買增加為警查獲之風險，且其有足夠資力可一次購買數量較多之毒品，而持有毒品之目的係欲自行施用等語，尚非全然無據。
⑹綜上所述，公訴意旨所舉事證，均未達於通常一般之人均
不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，本院自無從就被告被訴意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之事實形成有罪之確信，尚難率對被告以此罪名相繩，其所為應僅論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上罪，公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。
（三）數罪併罰：被告先後所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，應予分論併罰。
（四）量刑：爰審酌被告無視法律之禁止而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，其持有海洛因、甲基安非他命之純質淨重分別高達29.66、222.02公克，數量甚大，所為影響社會秩序、善良風俗，且有助長毒害流通之虞，實值非難，然考量其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告前有餐飲業等工作經歷，並參酌其持有之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度為高中畢業，持有毒品之期間等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（五）沒收：按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言。查扣案被告持有之海洛因併同無法析離之包裝袋4包（毛重50.17公克，淨重46.98公克，純質淨重29.66公克）、甲基安非他命併同無法析離之包裝袋9包（驗前總毛重248.10公克，驗前總純質淨重222.02公克），均屬查獲且與本案被告犯行有關之毒品，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。又扣案之塑膠袋1個，為被告所有，且係供其持有第一級毒品犯行時所用等情，業據被告供承在卷（見本院卷第47頁背面），應依刑法第38條第1項第2款之規定，予以沒收之。至其餘扣案之物，雖屬被告所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許大偉到庭執行職務。
中華民國103年4月8日
刑事第一庭審判長法官馮俊郎
法官莊仁杰法官王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月8日
書記官陳弘明附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。