裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年簡上字第145號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度簡上字第145號上訴人即被告 卓伯瑋 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國107年10月18日所為之107年度簡字第1077號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第561號、107年度毒偵字第637號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於附表編號㈡所示施用第二級毒品處有期徒刑伍月暨定應執行刑部分均撤銷。
卓伯瑋施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之吸食器壹組，沒收。
其餘上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、卓伯瑋前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第399號裁定送觀察、勒戒，於民國90年6月29日入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品傾向，於90年7月20日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第843號、90年度毒偵字第734號為不起訴處分確定；又於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第39
9號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月2日入強制戒治處所施以強制戒治處分，於92年10月31日出強制戒治處所，該施用毒品犯行並經本院以91年度易字第324號判決判處有期徒刑4月確定，並與另案所犯之電信法案件，經本院以93年度聲字第177號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於92年10月31日入監接續執行上開有期徒刑8月及另案電信法案件所處之有期徒刑8月，於93年12月3日假釋出監並交付保護管束，於94年2月4日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論；復於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度簡上字第21號判決判處有期徒刑6月確定，於96年3月8日入監執行，於96年7月16日執行完畢；再因竊盜、偽造有價證券等案件，經本院以96年度訴字第78號判決判處應執行有期徒刑5年，嗣經部分上訴至臺灣高等法院、最高法院分別以96年度上訴字第3935號、99年度台上字第580號判決駁回上訴而確定，又因施用毒品案件，經本院以96年度易字第178號判決判處有期徒刑7月，後經本院以96年度聲減字第821號裁定減為有期徒刑3月15日確定，上開案件再經臺灣高等法院以99年度聲字第1029號裁定定應執行有期徒刑5年1月確定，另因竊盜案件，經本院以97年度易字第
489號判決判處有期徒刑1年確定，經與上開有期徒刑5年
1月於97年6月3日入監接續執行，於102年1月15日假釋出監並交付保護管束，於103年2月28日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行完畢論（構成累犯）；復因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第928號判決判處有期徒刑6月確定，與另案所犯之竊盜、公共危險案件，經本院以107年度聲字第402號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於107年7月12日入監執行，目前仍在執行中。詎其仍未能戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為附表編號㈠、㈡所示之犯行。
二、案經宜蘭縣政府警察局報請及臺灣宜蘭地方檢察署觀護人室簽由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理由
一、本件認定事實所引用之下列卷證資料之證據能力，檢察官及被告卓伯瑋於本院準備程序及審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告坦承於107年5月14日7時30分許，在其位於宜蘭縣○○鎮○○街○○○號之住處內，以將甲基安非他命放入吸食器內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，然矢口否認有於107年4月16日9時7分許，為臺灣宜蘭地方檢察署觀護人採尿回溯96小時內某時，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：去觀護人驗尿那次伊確定沒有施用毒品，伊收到通知書時就知道要去驗尿，所以伊確定沒有施用毒品，那陣子伊真的沒有施用毒品云云。經查：
㈠關於附表編號㈠之部分：
⒈被告於107年4月16日9時7分許為臺灣宜蘭地方檢察署
觀護人所採尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命類之甲基安非他命陽性反應，有臺灣宜蘭地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司10
8年1月2日台生技藥字第1080001號函各1份在卷可稽。
⒉按尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結
構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年
6月20日管檢字第0920004713號函釋示明確；又第二級毒品安非他命及甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第3版記載，服用安非他命後24小時內約有服用量之30﹪以原態排泄於尿液中，3至4天內排泄總量為90﹪，甲基安非他命服用後24小時內約有服用量之70﹪排泄於尿液中，另毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為安非他命服用後1至4天，甲基安非他命則為1至5天等情，亦據行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函釋示明確，此均為本院職務上所已知者。
被告於107年4月16日9時7分許經採取送驗之尿液先後以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法作初步及確認檢驗，均檢出甲基安非他命陽性反應，且所檢出之甲基安非他命濃度為851ng/ml，較諸衛生署所訂閾值500ng/ml高，足認被告於採尿前回溯96小時內之某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行。
㈡關於附表編號㈡之部分：業據被告於警詢、檢察事務官詢問
及本院審理時坦承不諱，並有宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵一隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份在卷可參，足認被告之自白，應與事實相符，堪予採信。
㈢又被告前因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第399號
裁定送觀察、勒戒，於90年6月29日入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品傾向，於90年7月20日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第843號、90年度毒偵字第734號為不起訴處分確定；又於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第399號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4月2日入強制戒治處所施以強制戒治處分，於92年10月31日出強制戒治處所，該施用毒品犯行並經本院以91年度易字第324號判決判處有期徒刑4月確定，並與另案所犯之電信法案件，經本院以93年度聲字第177號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於92年10月31日入監接續執行上開有期徒刑8月及另案電信法案件所處之有期徒刑8月，於93年12月3日假釋出監並交付保護管束，於94年2月4日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論；復於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度簡上字第21號判決判處有期徒刑6月確定，於96年3月8日入監執行，於96年7月16日執行完畢；再因竊盜、偽造有價證券等案件，經本院以96年度訴字第78號判決判處應執行有期徒刑5年，嗣經部分上訴至臺灣高等法院、最高法院分別以96年度上訴字第3935號、99年度台上字第580號判決駁回上訴而確定，又因施用毒品案件，經本院以96年度易字第178號判決判處有期徒刑7月，後經本院以96年度聲減字第821號裁定減為有期徒刑3月15日確定，上開案件再經臺灣高等法院以99年度聲字第1029號裁定定應執行有期徒刑
5年1月確定，另因竊盜案件，經本院以97年度易字第489號判決判處有期徒刑1年確定，經與上開有期徒刑5年1月於97年6月3日入監接續執行，於102年1月15日假釋出監並交付保護管束，於103年2月28日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行完畢論；復因施用毒品案件，經本院以106年度簡字第928號判決判處有期徒刑6月確定，與另案所犯之竊盜、公共危險案件，經本院以107年度聲字第
402號裁定定應執行有期徒刑11月確定，於107年7月12日入監執行，目前仍在執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑，被告再犯本件施用第二級毒品之罪，事實已臻明確。綜上所述，足徵被告再犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪，應予依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表編號㈠、㈡所示犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰。另按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議解釋第775號意旨參照。
經查，被告前因竊盜、偽造有價證券等案件，經本院以96年度訴字第78號判決判處應執行有期徒刑5年，嗣經部分上訴至臺灣高等法院、最高法院分別以96年度上訴字第3935號、99年度台上字第580號判決駁回上訴而確定，又因施用毒品案件，經本院以96年度易字第178號判決判處有期徒刑7月，後經本院以96年度聲減字第821號裁定減為有期徒刑3月15日確定，上開案件再經臺灣高等法院以99年度聲字第1029號裁定定應執行有期徒刑5年1月確定，另因竊盜案件，經本院以97年度易字第489號判決判處有期徒刑1年確定，經與上開有期徒刑5年1月於97年6月3日入監接續執行，於102年1月15日假釋出監並交付保護管束，於103年2月28日假釋期滿未經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告前已因施用毒品案件經判決確定並執行完畢，仍再犯本件施用毒品犯行，足以認定被告無悔改之心，惡性重大，故被告於5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例參照）。查就附表編號㈡部分之犯罪事實，證人即執行本件搜索之警員 鍾榜元 於本院審理時證述：經由通訊監察得知被告涉嫌販毒，是被告的母親開門，伊有出示服務證、搜索票給被告的母親看，問被告的母親說被告住在哪間房間，被告的母親帶伊到被告房間，伊告知被告是警員身分，並有搜索票，告知有沒有涉犯毒品案件應扣案之物，此時被告才從床舖旁邊拿出吸食器交給伊，後來執行完畢，才會在被告家客廳寫扣押物清單及簽搜索票，表示先前已經給被告看過了等語（見本院卷第66頁至第66頁背面），足見於107年5月16日7時4分許，警員鍾榜元持本院核發之搜索票至被告住處執行搜索，卓伯瑋於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未有積極之證據合理懷疑其有上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行之前，主動交出其所有供（但非專供）施用甲基安非他命所用之吸食器1組，並坦承有施用第二級毒品甲基安非他命犯行而願受裁判，核與自首規定相符，就附表編號㈡所示之犯行依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、維持原判之部分：原審認被告就附表編號㈠所示之犯行事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告前有竊盜、施用毒品及偽造文書等前案紀錄，素行欠佳，並經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，猶未能戒除毒品之誘惑，一再施用毒品，戕害自己之身心健康，復參諸其為國中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持及犯後坦承部份犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶以前揭情詞否認附表編號㈠所示之犯行，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之部分：原審認被告就附表編號㈡所示之部分，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，固非無見。惟查，被告係於警方尚未發覺其犯罪前，即主動交付吸食器並向警方自首其施用第二級毒品甲基安非他命之情，業如前述，原審漏未審酌至此，而未適用刑法第62條前段自首之規定予以減輕其刑，即有未合。被告請求撤銷原判決，即屬有理由，自應由本院將原審判決就附表編號㈡所示之部分及所定之應執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告曾有多次施用毒品之犯罪紀錄，前經觀察、勒戒、強制戒治，顯見被告並無戒絕毒品之決心，惟念被告犯後尚知坦承犯行，並考量施用毒品雖戕害自身之健康，然尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡被告自 陳國中 肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就附表編號㈡之罪量處如
主文所示之刑，再與上開上訴駁回部分定應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
六、另扣案之吸食器1組，係被告所有供（但非專供）施用甲基安非他命所用之物，業據被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第
2項前段之規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務中華民國108年2月27日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官陳盈孜法官張淑華以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官魏翊洳中華民國108年2月27日附表┌──┬──────────────────┬───────┐│編號│犯罪事實│原判決主文│├──┼──────────────────┼───────┤│㈠│卓伯瑋於107年4月16日9時7分許，為│卓伯瑋施用第二│││臺灣宜蘭地方檢察署觀護人採尿回溯96小│級毒品，累犯，│││時內某時，在臺灣地區某地，以不詳之方│處有期徒刑陸月│││式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，│，如易科罰金，│││嗣於107年4月16日經臺灣宜蘭地方檢察│以新臺幣壹仟元│││署觀護人通知到場採尿送驗，結果檢出甲│折算壹日。│││基安非他命陽性反應，始悉上情。││├──┼──────────────────┼───────┤│㈡│卓伯瑋復於107年5月14日7時30分許，│卓伯瑋施用第二│││在其位於宜蘭縣○○鎮○○街○○○號之│級毒品，累犯，│││住處內，以將甲基安非他命放入吸食器內│處有期徒刑伍月│││燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲│，如易科罰金，│││基安非他命1次，嗣於107年5月16日7│以新臺幣壹仟元│││時4分許，為警持本院核發之搜索票至上│折算壹日。│││開處所搜索，卓伯瑋於有偵查犯罪職權之││││機關或公務員尚未有積極之證據合理懷疑││││其有上開施用第二級毒品甲基安非他命犯││││行之前，主動交出其所有供（但非專供）││││施用甲基安非他命所用之吸食器1組，並││││向員警自首上開施用甲基安非他命犯行。││└──┴──────────────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。