裁判字號：臺灣宜蘭地方法院106年重訴字第25號民事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：返還土地
臺灣宜蘭地方法院民事判決106年度重訴字第25號原告 李麗珠
李淑華 李淑惠 共同訴訟代理人 黃憲男 律師被告宜蘭市公所法定代理人 江聰淵 訴訟代理人 陳倉富 律師
參加人 陳淑鳳
馮祖斌 黃鍫明 陳朝興 林永金 共同訴訟代理人 林士雄 律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於中華民國一○八年一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應將坐落宜蘭市○○○○段○○○段○○○○○地號土地如附圖一編號四十七之六Ａ所示面積三平方公尺之地上物拆除，並將該部分占用土地返還原告及其餘共有人。
二、被告應將坐落宜蘭市○○○○段○○○段○○○○○地號土地如附圖二編號Ａ之一所示面積一四二平方公尺之地上物拆除，並將該部分占用土地返還原告及其餘共有人。
三、訴訟費用由被告負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣柒萬柒仟玖佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳拾參萬參仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、本判決第二項於原告以新臺幣貳佰玖拾壹萬玖仟陸佰陸拾貳元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌佰柒拾伍萬捌仟玖佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明主張：㈠被告應將坐落宜蘭市○○○○段○○○段0000地號暨同小段47-6地號土地上、面積約100平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人（見本院卷第1頁）。嗣原告於民國106年10月11日具狀變更其聲明為：㈠被告應將坐落宜蘭市○○○○段○○○段0000地號土地如附圖一編號47-6A所示面積3平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。㈡被告應將坐落宜蘭市○○○○段○○○段0000地號土地上如附圖二編號A-1所示面積142平方公尺之地上物拆除，並將土地返還原告及其他全體共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第152頁）。核原告所為上開聲明之變更，僅擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
二、按民事訴訟法第58條第1項規定，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。而所謂有法律上利害關係，指依法受兩造判決效力之所及，或兩造判決效力雖不及之，然將因當事人之勝敗，依該判決之內容直接或間接受有不利益，或免受不利益者而言。查本件原告主張其為宜蘭縣○○市○○○○段○○○段000000000地號等2筆土地（下合稱系爭土地）之所有權人，因被告未經原告及其餘共有人同意，即於宜蘭市○○○○段○○○段0000地號土地如附圖一（即106年4月25日字923號土地複丈成果圖）編號47-6A所示面積3平方公尺土地（下稱系爭47-6A土地）、同小段47-1地號土地上如附圖二（即106年9月26日字2435號土地複丈成果圖）編號A-1所示面積142平方公尺土地（下稱系爭47-A1土地）鋪設柏油路面連接進士路52巷供通行使用，故請求被告刨除上開土地上鋪設之柏油路面並返還上開占用土地；而參加人陳淑鳳、馮祖斌、黃鍫明、陳朝興、林永金（下稱陳淑鳳等5人）主張其為進士路52巷內住戶，足認本件訴訟結果之認定將影響陳淑鳳等5人之權益，是應認參加人陳淑鳳等5人就本件訴訟有法律上之利害關係，其等依民事訴訟法第58條第1項，為輔助被告而參加訴訟，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告與訴外人 李文欽 、 李文德 、 李文彬 及 李素照 等7人為訴外人李 胡彩雲 （下逕稱其名）之子女。又 李胡彩雲 於63年3月30日購得宜蘭縣○○市○○○○段○○○段0000地號土地，並登記為所有權人，嗣於74年9月27日該地分割出同地段47-6地號土地。嗣李胡彩雲於103年1月4日死亡，系爭土地遂由原告及李文欽等7人（下稱全體共有人）繼承並於同年11月14日辦理繼承登記在案（見本院卷一第27頁至第30頁、第55頁至第60頁、第63頁至第66頁）。嗣全體共有人清查土地時，發現系爭47-6A土地、系爭47-A1土地遭被告鋪設柏油路面，惟該等土地並非現有巷道或既成道路，不具公用地役關係，被告未經全體共有人同意且未有合法徵收即無權占用上開土地並於其上鋪設柏油，原告自得依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告刨除系爭47-6A土地、系爭47-A1土地上鋪設之柏油並返還該等土地予原告及其餘共有人。爰請求法院判決如主文第1、2項所示，且願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯稱：系爭47-6A土地、系爭47-A1土地由人民自行闢設為通道而提供於公眾通行，且自設置之始即供不特定之公眾使用，非僅為通行之便利或省時。又依行政院農業委員會林務局農林航空測量所於67年12月4日、75年6月22日、85年12月4日、95年6月25日、105年11月12日拍攝之航照圖（見本院卷一第194頁至第198頁），均可看出上述道路歷來存在之情形，其間雖其道路上之鋪面或有不同及改善，惟該道路現今存在情形顯未曾因其後道路鋪面改善而改變其位置，足證系爭道路已因年代久遠一般人無復記憶其確實之起始期間，且未曾中斷，復無證據顯示前揭柏油路面存在之初或之後曾有系爭土地所有權人出面加以反對，堪認已成立公用地役關係。從而，被告基於公用地役關係，在系爭47-6A土地、系爭47-A1土地上鋪設柏油，自有正當權源，並非無權占用。爰請求法院判決：㈠駁回原告之訴；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人輔佐被告辯稱以：系爭47-6A土地、系爭47-A1土地上之柏油路面為宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷之一部分，附近住戶自65年起即陸續設籍居住，該道路存在供當地民眾出入使用，年代久遠，且未曾中斷，於本件訴訟前亦無阻止通行情事，且為宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷居民及不特定公眾通行所必要，足見上開土地存有公用地役關係。又原告父親 李登醮 （下稱其名）曾切結提供宜蘭縣○○市○○○○段○○○段0000地號（含嗣後分割出之同小段47-6地號）土地作為私設巷道，且同意永供通行使用，並經指定建築線。另李胡彩雲於宜蘭縣○○市○○路○○巷○號房屋之建築執照申請案（即宜蘭縣政府97年4月18日建字第220號）中亦有提供97年4月7日土地使用權同意書，同意提供上開地段47-1地號土地供通行使用，則原告身為繼承人，應受上開切結書、同意書之拘束，被告自有在系爭47-6A土地、系爭47-A1土地上鋪設柏油之正當權源。爰請求法院判決如被告之答辯聲明。
四、二造不爭執之事實（見本院卷一第205至206頁）：㈠宜蘭縣○○市○○○○段○○○段0000地號土地，由李胡彩
雲於63年3月30日購得，並登記為所有人，嗣於74年9月27日自該地號土地分割出47-6地號土地，該地所有人亦為李胡彩雲。嗣上開2筆土地於103年11月14日因繼承而由原告3人及訴外人李文欽、李文德、李文彬、李素照共有。此有上開土地第一類土地登記謄本、土地登記簿附卷可參（見本院卷一第27頁至第30頁、第55頁至第60頁、第63頁至第66頁）。
㈡原告本件請求返還土地之範圍（即原告準備四狀附圖一所示
編號47-6A部分，及47-1地號土地如原告準備四狀附圖二所示編號A-1部分土地，下稱系爭土地），現有柏油路面（下稱系爭柏油路面）坐落其上。此有本院勘驗筆錄、現場照片、宜蘭縣羅東地政事務所土地複丈成果圖（複丈日期為106年5月26日、106年9月27日）可稽（見本院卷一第72頁至第90頁、第92頁、第140頁）。
㈢原告請求返還之系爭47-6A土地、系爭47-A1土地並非宜蘭市
○○路○○巷○號建物之私設通路使用範圍。此有該建物建字第220號建造執照內所附土地使用權同意書、47-1地號私設通路使用面積示意圖在卷可參（見本院卷一第123頁至第124頁）。
㈣原告請求返還之系爭土地，並非宜蘭縣政府64年9月1日宜府
建都字第50294號公告內所指經 李登礁 、李胡彩雲同意作為私設道路供公眾通行使用之供公眾通行路段。此有宜蘭縣宜蘭市公所104年9月30日函文暨檢附之地盤圖附卷可參（見本院卷一第18頁至第19頁）。
四、經本院於106年11月27日與兩造整理並協議簡化之爭點（見本院卷一第206頁）：
㈠系爭柏油路面是否無權占用系爭土地？亦即被告抗辯依公用
地役關係，系爭柏油路面有權占有系爭47-6地號土地如原告準備四狀附圖一所示編號47-6A部分，及系爭47-1地號土地如原告準備四狀附圖二所示編號A-1部分，有無理由？㈡原告依民法第767第1項、第821條規定，請求被告應剷除系
爭柏油路面，並返還占用之系爭土地，有無理由？
五、法院之判斷：㈠按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以
非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。次按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴；雖個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，致使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，以成就社會公眾之受益，惟關於個人利益是否應為特別犧牲，當應謹慎嚴格審認。是以，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將使個人土地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾通行之利益，故於損益權衡之下，則其成立之要件，當應符合下列要件，即一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要等，始可成立（大法官會議釋字第400號解釋理由參照），倘未全部要件符合，不得冒然得將私人土地逕適用公用地役關係而奪其所有權人應享有之權能。本件原告為系爭土地之共有人，被告於系爭47-6A土地、系爭47-A1土地上鋪設柏油供不特定公眾通行使用等情，為兩造所不爭執，且有上開證據附卷可參，自堪信為真。則被告抗辯其於系爭47-6A土地、系爭47-A1土地上鋪設柏油並非無權占有，依前開說明，自應由被告就其主張有正當權源乙節，負舉證責任。
㈡被告辯稱系爭47-6A土地、系爭47-A1土地具有公用地役權關
係，伊在其上鋪設柏油自具有正當權源等情，固據提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所於67年12月4日、75年6月22日、85年12月4日、95年6月25日、105年11月12日拍攝之航照圖（見本院卷一第194頁至第198頁）為證。惟查，上開航照圖僅能證明系爭土地於上開時點之地貌狀況。然依本院勘驗現場所見，原告請求剷除返還之系爭47-A1土地上所鋪設之柏油路面係位於宜蘭縣○○市○○路○○巷○號建物圍牆邊之左側，並未妨礙該建物出入口透過右側進士路52巷對外通行，又該柏油路面右側連接系爭47-6A土地上之柏油路面可通行至進士路，而自系爭47-A1土地上所鋪設之柏油路面向右，以平常步行速度走至進士路，約31秒。另系爭47-A1土地上所鋪設之柏油路面左側連接進士路52巷，進士路52巷右轉後可通行至劃有黃色分向線之雙向通行道路「自強路」，自強路向前可通行至進士路，而自系爭47-A1土地上所鋪設之柏油路面左側界線，以平常步行速度經過進士路52巷走至自強路，約50秒。自系爭47-A1土地上所鋪設之柏油路面左側界線，以平常步行速度經過進士路52巷走至自強路再行至進士路，約1分42秒，且進士路52巷路寬約4.8公尺至6公尺、自強路路寬10公尺，均可通行汽車，且均較系爭47-6A土地、系爭47-A1土地路面寬度（約3.5公尺至4.8公尺）為寬等情，有本院勘驗筆錄、現場照片、宜蘭縣○○市○○路○○巷○號建物之建造執照申請案內所附之建築線指示成果圖附卷可稽（見本院卷一第72頁至第90頁、第258頁至第267頁、第122頁），可見無論從系爭47-A1土地上所鋪設柏油路面左側界線往右經系爭47-6A土地直行至進士路，或往左直行進士路52巷右轉至自強路再直行至進士路，步行均不超過2分鐘，遑論機車及汽車。由此足徵系爭47-6A土地、系爭47-A1土地若供作通道使用，固有便利進士路52巷及進士路居民互相往來，但若未提供作通道使用，亦不致造成居民出入進士路52巷或進士路之困難，對於消防救災、垃圾收取之影響，亦屬有限。從而，依本院勘驗所見，系爭47-6A土地、系爭47-A1土地供公眾通行使用，對於進士路52巷、進士路之居民互相往來，及不特定通行公眾，僅較為便利而已，並非必要，亦非唯一通路，按諸上開說明，自與私有土地形成公用地役關係之要件不合，故被告及參加人辯稱系爭47-6A土地、系爭47-A1土地已形成公用地役關係云云，自非可採。
㈢至參加人辯稱：李登醮曾切結提供宜蘭縣○○市○○○○段
○○○段0000地號（含嗣後分割出之同小段47-6地號）土地作為私設巷道，且同意永供通行使用，並經指定建築線，另李胡彩雲於宜蘭縣○○市○○路○○巷○號房屋之建築執照申請案中亦有提供97年4月7日土地使用權同意書，同意提供47-1地號土地供通行使用，則原告身為繼承人，應繼受上開切結書、同意書之效力，被告自有在系爭47-6A土地、系爭47-A1土地上鋪設柏油之正當權源云云，並提出私設道路核定申請書、64年6月19日切結書、土地使用同意書、97年4月7日土地使用權同意書為憑（見本院卷一第239頁至第241頁、第123頁）。然系爭47-6A土地、系爭47-A1土地非屬宜蘭縣政府管理自治條例第4條所稱現有巷道不予指定建築線乙情，有宜蘭縣政府97年4月18日建字第220號案卷所附建築線指示成果圖存卷可稽（見本院卷一第122頁）。且系爭土地現況上通路非屬宜蘭縣建築管理自治條例所稱之現有巷道乙情，亦有宜蘭縣政府107年6月29日府建管字第1070094571號函文在卷可考（見本院卷二第51頁）。又宜蘭縣政府64年9月1日宜府建都字第50294號公告在案之供公眾通行路段係由李登醮切結提供長99.5公尺、寬6公尺土地作巷路用地永供通行使用，並檢附地盤圖標明該路段，而由該地盤圖可知，系爭47-A1土地、系爭47-6A土地非屬上開切結書同意供公眾通行路段等情，有宜蘭縣宜蘭市公所104年9月30日市工字第1040020816號函及檢附之地盤圖附卷可參（見本院卷一第18頁至第19頁）。另蓋有李胡彩雲印文之97年4月7日土地使用權同意書所提供私設通路使用之宜蘭市○○○○段○○○段0000地號土地範圍，僅限如附圖二編號A-2所示範圍土地，並不包括系爭47-6A土地、系爭47-A1土地等情，亦有上開同意書所檢附之47-1地號私設通路使用面積示意圖附卷可參（見本院卷一第123頁至第124頁），且上開各情亦為原告及被告所不爭執，均堪信為真實。足徵系爭47-6A土地、系爭47-A1土地非屬宜蘭縣建築管理自治條例所稱之現有巷道，亦未經指定建築線，更非李登醮、李胡彩雲同意供通行使用之私設通路範圍。是參加人上開所辯，顯與前揭客觀事證不符，應有誤解，並乏其據，洵無足採。至宜蘭縣宜蘭市公所107年7月13日市工字第1070014006號函雖函覆稱宜蘭市○○○○段○○○段0000地號為宜蘭市○○市○○道路，另宜蘭市○○○○段○○○段0000地號供公眾通行使用多年，存有公用地役關係等語（見本院卷二第54頁），然上開土地是否具有公用地役關係，應以該等土地是否符合上開五、㈠所述要件為斷，與系爭土地是否為計畫道路無涉，又宜蘭市公所為本件被告，其就本件爭點所函覆認定宜蘭市○○○○段○○○段0000地號存有公用地役關係之意見，自無從拘束本院。
㈣基上所陳，系爭47-6A土地、系爭47-A1土地現況作通道使用
，僅係便利進士路52巷與進士路居民互相往來，非不特定之公眾通行所必要，不符合成立公用地役關係應有為不特定之公眾通行所「必要」，而非僅為通行之「便利或省時」之要件，難認已成立公用地役關係，被告復未提出其他占有系爭47-6A土地、系爭47-A1土地正當權源之證據，則被告未經原告及其餘共有人同意，擅自於上開土地上鋪設柏油，自屬無權占有，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求被告將上開土地上之地上物拆除，返還上開土地占用部分予原告及其餘共有人，堪認有據。
六、綜上所述，原告本於民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求被告應將㈠坐落宜蘭市○○○○段○○○段0000地號土地如附圖一編號47-6A所示土地上之地上物拆除，並將該部分坐落土地（面積3平方公尺）土地返還原告及其餘共有人；㈡坐落宜蘭市○○○○段○○○段0000地號土地如附圖二編號A-1所示土地上之地上物拆除，並將該部分坐落土地（面積142平方公尺）土地返還原告及其餘共有人，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及提出未援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第86條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年2月27日
民事庭法官謝昀璉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年2月27日
書記官劉婉玉