裁判字號： 臺灣 桃園 地方法院103年訴字第656號刑事判決
裁判日期：民國104年05月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第656號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李俊賢上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第10762號），本院判決如下：
主文李俊賢犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之刮片貳張沒收。
事實
一、李俊賢明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，以下均稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟於民國103年5月12日凌晨
1時許，在桃園市桃園區（改制前為桃園縣桃園市，以下均以新制稱之）大同路之「凱悅KTV」，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿豪 」之成年男子，以新臺幣（下同）2,000元購買重量3公克許 之愷 他命後，即與友人 陳心培 於同日凌晨，共同前往桃園市○○區○○路○○○號「A＋汽車旅館」203號房間，基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，將上揭購入之愷他命全數研磨後任意放置在「A＋汽車旅館」房間桌上，除供己施用外，亦默示進入房間之他人得隨時取用。適 周俊佑 與李俊賢聯繫後，與友人 吳育騰 於同日上午6時10分許，共同前往上揭「A＋汽車旅館」房間，並聯繫友人少年朱○葳（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）前往，李俊賢未禁止或阻止，任由吳育騰、周俊佑、朱○葳自行拿該置放於桌上之愷他命粉末摻入香菸內施用，以此等方式將其持有之愷他命無償轉讓予吳育騰、周俊佑、朱○葳。嗣同日上午11時40分許，經警至「A＋汽車旅館」執行臨檢盤查，發覺203號房間瀰漫愷他命味道，經李俊賢同意搜索，扣得李俊賢所有供 研磨愷 他命以轉讓所用之刮片2張（刮片上有0000000000及氣瓶圖樣），以及無證據證明供被告轉讓偽藥所用之含有愷他命成份香菸2支、含有Mephedrone成份之即溶咖啡1包與陳心培所有之愷他命2包、刮片1張等物，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局（改制前為桃園縣政府警察局，以下均以新制稱之）桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告李俊賢於本院準備程序時表示同意有證據能力（見審訴字卷第26頁），本院審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，符合法定要件，並無顯不可信之情狀，認均適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，應皆有證據能力。
二、除供述證據以外，其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告李俊賢固坦承103年5月12日凌晨時，有將其稍早在「凱悅KTV」，以2,000元購買重量3公克 許之愷 他命全數研磨並放在「A＋汽車旅館」203號房間桌上，該愷他命嗣經施用完畢，以及吳育騰、周俊佑、朱○葳於同日上午6時10分許有陸續前往「A＋汽車旅館」203號房間，後為警當場扣得刮片2張為其所有研磨愷他命所用等情，惟矢口否認有何轉讓愷他命予吳育騰、周俊佑、朱○葳之犯行，辯稱：吳育騰、周俊佑、朱○葳抵達時，其所研磨置放於桌上之愷他命已全數施用完畢，其未將之轉讓予吳育騰、周俊佑、朱○葳云云。經查：
一、本件員警於103年5月12日上午11時40分，至「A＋汽車旅館」203號房間實施臨檢，見現場瀰漫愷他命味道，經被告同意搜索後，扣得被告所有沾有愷他命之刮片2張，而警察臨檢當時，該房間內尚有陳心培、吳育騰、周俊佑及朱○葳在場，且被告確實將其同日凌晨1時許在「凱悅KTV」，向「阿豪」以2,000元購買重量約3公克之愷他命全數研磨，復經施用殆盡之事實，為被告供承在卷（見偵字卷第5頁背面至第7頁、第40頁至第43頁；審訴字卷第24頁背面至第25頁背面；訴字卷第132頁），此情核與證人吳育騰、周俊佑、朱○葳、陳心培於警詢之證述（見偵字卷第11頁至第13頁、第14頁至第15頁背面、第17頁至第18頁背面、第20頁至第22頁），以及證人吳育騰、周俊佑於審理所證（見訴字卷第39頁至第43頁背面、第124頁至第127頁背面）大致相符，有現場臨檢紀錄表（見偵字卷第23頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷第24頁至第25頁）、現場照片6張（見偵字卷第29頁至第30頁）存卷可查，且該刮片2張經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，表面所沾之粉末確含有第三級毒品愷他命成份，有該公司出具報告編號UL/2014/00000000檢驗報告（見偵字卷第47頁），以及桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見偵字卷第45頁）附卷可憑，是被告此部分出於任意性之自白，堪信真實，足為憑採。
二、又當時在場之吳育騰、周俊佑及少年○葳抵達時，房間桌上確放置有愷他命粉末，而 渠等 於警入內執行臨檢前，亦有拿取桌上研磨後之愷他命施用乙節，分據證人吳育騰、周俊佑、朱○葳於警詢（見偵字卷第15頁、第18頁至第18頁背面、第21頁至第21頁背面），以及證人吳育騰、周俊佑於審理中證述綦詳（見訴字卷第41頁、第125頁背面），復有卷附渠等為警採驗尿液檢體送驗結果即臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告3紙、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表3紙（見偵字卷第55頁至第60頁）存卷可查。而被告於警詢中供承；我將毒品研磨在桌上，準備自己吸食，可能在場的人就自己拿取我研磨在桌上的毒品他們自己摻入香菸吸食；吳育騰、周俊佑、朱○葳從現場桌上取得之愷他命，是我研磨後放在桌上的毒品沒錯等語（見偵字卷第6頁背面），證人陳心培於警詢中亦證稱：現場桌上已經研磨好的愷他命是李俊賢的等語明確（見偵字卷第12頁背面），是吳育騰、周俊佑、朱○葳所施用置放於房間桌上已研磨完成之愷他命為被告所有乙節，核與事實無違，被告臨訟辯稱吳育騰、周俊佑、朱○葳抵達時，其所有研磨放置於桌上之愷他命已全數施用完畢云云，自屬無稽。證人吳育騰於審理時雖證稱：到場後，有將自己之愷他命混入桌上的愷他命中云云（見訴字卷第40頁），然證人吳育騰於警詢中原證稱：當天並未攜帶毒品到現場等語（見偵字卷第18頁），就是否攜帶毒品乙節，已有證述不一之情，衡以證人周俊佑於審理時確證：當天吳育騰並未攜帶愷他命到場等語（見訴字卷第127頁），證人吳育騰審理中證述有將自有愷他命混入云云，難以憑採，併予指明。
三、按轉讓毒品之行為態樣容有多端，有類如販賣之外觀，然轉讓者僅原價轉讓而無營利之意圖者；亦有轉讓者就毒品概括容任受讓者自由取用，其轉讓之時點、數量全憑受讓者現實取用行為決之者。然不論何種態樣，其有現實交付占有，轉讓者與受讓者雙方存有物權變動之合意及交付標的物之物權行為存在，則屬同一，僅外觀情形有別，並不以雙方對於受讓時點、數量明確合意為必要。查被告於審理中供承：愷他命是今天（103年5月12日）凌晨1點多在桃園大同路的凱悅KTV買了3克，花2,000元買的，我一次用量不一定，有時候0.5克或1克等語明確（見偵字卷第42頁），已徵被告在前往「A＋汽車旅館」房間前，已購買逾平常施用數量之愷他命。而被告進入「A＋汽車旅館」房間後，將所逾施用數量之愷他命全數研磨置放置在桌上，於周俊佑告知將前往「A＋汽車旅館」房間，甚且於吳育騰、周俊佑、朱○葳抵達、進入房間時，均未將已研磨置放於桌面之愷他命收拾、隱藏，據證人周俊佑於警詢、審理中證稱：今日與吳育騰前往，是找李俊賢拿錢，因為他欠我2,000元，我打電話給他索取債務，我在現場就看見桌上已經有研磨好的愷他命；那時候我打電話給李俊賢，問他在哪裡，他說他在這個汽車旅館，我過去找李俊賢拿錢，因為李俊賢之前有欠我錢；我到場的時候，我看到桌上已經有研磨好的愷他命，我就拿起來施用等語（見偵字卷第15頁；訴字卷第125頁、第125頁背面），以及證人吳育騰於警詢、審理中證稱：我是陪周俊佑去向李俊賢拿欠款，我進入包廂就看到桌上有愷他命；當時我跟周俊佑在一起，周俊佑打電話給李俊賢，李俊賢叫我們去A＋汽車旅館；一進去後桌上就放有愷他命等語（見偵字卷第18頁；訴字卷第42頁背面），證人朱○葳於警詢中證稱：我到達時愷他命就已經磨好了，我自己就將磨好的愷他命摻入香菸吸食等語明確（見偵字卷第21頁背面）。考諸被告將逾平日施用數量之有價愷他命置放於房間桌上明顯可見之處，於吳育騰、周俊佑、朱○葳陸續抵達後，亦未將之收拾、隱藏，又被告自陳於吳育騰、周俊佑、朱○葳抵達後，未曾出言制止渠等施用置放於桌上之愷他命（見偵字卷第42頁），核與證人周俊佑於審理中證稱：李俊賢聊天時並沒有說桌上的愷他命不能用等語大致相符（見訴字卷第126頁背面），酌以被告見吳育騰自行拿取桌上愷他命施用時未予禁止，據證人吳育騰於審理時明確證稱：施用桌上愷他命時，李俊賢在場，當時坐在對面與陳心培聊天等語明確（見訴字卷第43頁），以及被告於吳育騰、周俊佑、朱○葳拿取桌上愷他命施用後，迄員警實施臨檢前，就桌上愷他命遭取用完畢乙情，未對吳育騰、周俊佑、朱○葳有所責備，甚或收取價金之情，亦經證人吳育騰於警詢中證稱：事後李俊賢沒有制止我、周俊佑、朱○葳等人施用，也沒有收取現金等語（見訴字卷第40頁背面），以及證人周俊佑於審理中證稱：李俊賢醒來後或員警查緝離開後，均未向渠等收取現金，亦未質疑為何施用愷他命等語（見訴字卷第125頁背面），自堪信被告確有以允吳育騰、周俊佑、朱○葳自由取用方式，無償轉讓其研磨置放於桌上愷他命之客觀事實與主觀犯意甚明。至被告對吳育騰、周俊佑、朱○葳實際取而施用之時點、數量有無確切之認識，則無礙本院上揭認定。被告雖辯稱：當時燈光昏暗，且伊在睡覺，不知吳育騰、周俊佑、朱○葳有取用桌上愷他命云云，然依證人吳育騰於審理中經質以李俊賢在其施用愷他命時係做何事後，尚可具體答稱：坐在我對面與陳心培聊天等語（見訴字卷第43頁），實堪信「A＋汽車旅館」房間燈光縱非明亮，但尚未至伸手不見五指而視線不清程度，被告徒以房間內燈光昏暗是就吳育騰、周俊佑、朱○葳施用愷他命一無所悉云云置辯，自無可採。
四、另當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告雖聲請傳喚證人陳心培、朱○葳到庭作證（見訴字卷第127頁背面），惟證人陳心培、朱○葳經本院依址傳喚並囑託拘提均未到庭，有送達回證、拘票暨拘提報告書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可查（見訴字卷第35頁、第53頁、第66頁至第68頁、第77頁、第92頁、第98頁至第100頁、第119頁至第120頁），證人陳心培、朱○葳顯然因所在不明而無法傳喚，已符合不能調查之情形，揆諸前開說明，應予駁回，併此敘明。
五、綜上，本件事證已臻明確，被告所犯轉讓愷他命犯行，堪以認定。
參、論罪科刑：
一、按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，上訴人所轉讓之愷他命，係粉末狀，顯非注射製劑，自非合法製造，是應認被告轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥；又行政院於91年
1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告轉讓予他人之愷他命均非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
二、又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年以下有期徒刑，於93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為重罪。被告當天購買之愷他命約3公克，且轉讓之愷他命業經吳育騰、周俊佑、朱○葳以捲菸方式施用完畢，轉讓愷他命數量未逾純質淨重20公克以上，難認有何法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，是核被告所為轉讓愷他命犯行，應依較重之藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪論處。
三、又被告以將愷他命置於愷他命房間桌上供吳育騰、周俊佑、朱○葳自由取用之一行為，轉讓愷他命予吳育騰、周俊佑、朱○葳，係一行為觸犯數轉讓偽藥罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
四、被告於102年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以10
2年度桃簡字第1413號判決判處有期徒刑3月確定，於102年9月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、爰審酌被告現正值青年，身體健全，明知愷他命為毒品及管制藥品，竟除除供己施用外，並將其轉讓供他人施用，助長毒品流通，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為實屬非是，惟考量被告轉讓數量不大，對他人及國家社會侵害之程度尚非重大，暨其犯罪動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、扣案之刮片2片為被告所有，供其用以研磨愷他命，以轉讓愷他命予他人施用所用之物，據被告於警詢敘明在卷（見偵字卷第6頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另扣案摻有第三級毒品愷他命之香菸2支，無證據證明係被告為上揭轉讓行為所製作，難認與被告上揭轉讓偽藥犯行有涉，而含有Mephedrone成份之即溶咖啡1包，以及陳心培所有之愷他命2包、刮片1張，亦與本案無關，自不予宣告沒收，併敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁到庭執行職務。
中華民國104年5月7日
刑事第五庭審判長法官許曉微
法官呂世文法官廖珮伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭尹吟中華民國104年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。