裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年侵上訴字第1067號刑事判決
裁判日期：民國107年03月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度侵上訴字第1067號上訴人即被告 蘇東峯 指定辯護人 李耿誠 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院104年度侵訴字第61號，中華民國105年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第5693號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對於未滿14歲之女子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑捌年；又對於未滿14歲之女子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑拾貳年。
事實
一、乙○○與代號0000000000（民國00年0月0日生，姓名年籍附對照表，下稱甲女）之母彼此相識，因而認識甲女。嗣於103年12月31日18時許，在臺南市○○區○○里○里○000號前，見甲女與代號0000000000（00年00月0日生，姓名年籍附對照表，下稱乙女）在該處繪畫，身旁無大人陪伴，認有機可乘而起性慾，明知甲女、乙女均為未滿14歲之女子，基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，以搭載甲女、乙女至全家超商購買零食為由，誘使二女坐上其所駕駛車牌號碼000–0000之自用小客車。上車後，乙○○坐在駕駛座，甲女坐副駕駛座，乙女則坐在後座，乙○○明知甲女、乙女為未滿7歲之無性交合意能力之幼童，竟為滿足其個人私欲，違反甲女之意願，強行伸手進入甲女內褲，撫摸甲女性器，進而將手指插入甲女小陰唇內側，對甲女強制性交得逞，嗣甲女表示疼痛並哭泣，乙○○始行停止，致甲女受有兩側小陰唇內側及尿道口週圍皆有紅腫之傷害。乙○○隨後轉向後座，違反乙女意願，強行以手伸進乙女內褲，撫摸並伸入乙女小陰唇內側，對乙女強制性交得逞，嗣乙女表示疼痛並哭泣，乙○○始行停止，致乙女受有兩側小陰唇內側些微紅腫之傷害。乙○○事後搭載二女至全家超商購買零食，再載回上址。嗣甲女、乙女向其就讀之幼兒園老師告知上情，該幼兒園遂通報臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心受理後轉由臺南市政府警察局佳里分局偵查，始悉上情。
二、案經甲女、乙女訴由臺南市政府警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項—
一、姓名揭露之禁止：司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利法第46條第2項分別定有明文。是就告訴人甲女、乙女及相關證人（如甲女之母、外祖母、乙女之母、幼兒園老師等足以識別告訴人身分之虞）姓名均以代號或簡稱表示（代號及姓名對照表置 於警 卷公文封及原審卷證件存置袋內），合先敘明。
二、被告爭執之證據：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人甲女、Ａ女（代號0000000000B即甲女之幼兒園老師）Ｂ女（代號0000000000B，即乙女之幼兒園老師）於警詢所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述。被告既不同意作為證據，且不符法定例外之要件，自無證據能力。又甲女之外婆及乙女之母於偵查中所為之陳述，均未具結，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與同法第159條之1第2項規定有間，被告既不同意作為證據，依舉輕以明重之原則，檢察官復未釋明此一陳述具有特信性、必要性而例外可有證據能力，應認甲女之外祖母及乙女之母於偵查中所為之陳述，亦無證據能力。
㈡證人甲女、乙女於檢察官偵訊時所為之陳述（均未滿16歲，
毋庸具結），核其製作筆錄過程，並無違法取證之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，具信用性。且證人甲女、乙女於原審時，已依人證調查程序，傳喚上列證人到庭，經檢辯雙方踐行交互詰問，並給予被告對質詰問之機會，被告及辯護人復未釋明上開證述，有何顯不可信情況，是以證人甲女、乙女於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159之1條第2項規定，自得作為判決之依據。
㈢乙女於原審關於本件犯行，對「被告的手指頭有無伸進去妳
尿尿的地方？還是只是在外面摸而已？」，答稱「只是在外面摸。」核與其於警詢所稱「被告開始用手伸入我內褲內摸我的小雞雞，並用手指刺我的小雞雞」等語不符。本院審酌乙女於警詢時合乎法定程序，且警詢之證述較為詳盡，對於細節均可敘述明白，於偵訊時亦稱警詢都說了，不想再說了（偵卷第26頁背面），又時間距案發時間較近，較無受被告或他人在庭影響、外力干擾之虞，就其警詢陳述當時之原因、過程、功能等外在環境加以觀察，認乙女於警詢之陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，應認具有可信之特別情況，亦為被告之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。
三、檢辯同意之證據：當事人及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、認定事實之積極證據—
一、不爭事實及辯解：㈠甲女、乙女分別是99年3月○日及00年00月0日出生，此有
對照表及戶籍資料在卷可考。被告承認甲女、乙女看起來差不多5歲，於103年12月31日18時許，在臺南市○○區○○里○里○000號前，駕駛車牌號碼000–0000號自用小客車搭載甲女、乙女前往全家超商購買零食，上車後被告乘坐於駕駛座，甲女乘坐於副駕駛座，乙女乘坐於後座，被告嗣再將甲女、乙女載回上址，事後有送甲女 芭比 娃娃之事實，核與證人甲女、乙女於偵審時之證述相符，並有現場照片、現場圖及代號對照表可稽，此部分事實自堪認定。
㈡被告否認有上開強制性交甲女、乙女之行為，辯稱：本案是
遭甲女之母親誣陷，她事後找人要我用錢處理云云。辯護人為被告辯稱：甲女、乙女於偵審中之證述內容前後不一，且互不相符，不足採信。甲女之外婆、母親、乙女之母親均於案發當晚即知此事，竟未報警處理，甲女母親反而私下找被告面談要求賠償，與常理不符。其他證人轉述被害之證述，乃同一性累積證據，不具補強證據之適格。本案除甲女、乙女證詞外，並無其他積極證據證明被告犯行，依罪疑唯輕原則，應諭知被告無罪之判決云云。
二、本件之主要證據：㈠甲女之證詞
證人甲女於偵查時證稱：被告開車載我與乙女去全家超商買糖果及巧克力，在車上將手指頭伸進去我內褲裡，摸我下體，且有把手指頭插進去我下體，我當時有一直哭，因為很痛，且有說我很痛等語（偵卷第25頁）；於原審證稱：被告開車載我與乙女去全家超商買零食，我坐副駕駛座，乙女坐後座，被告半路將車停下來，被告有先抱我坐在被告腿上，再將我放回副駕駛座，開始將手伸進內褲內摸我尿尿的地方，並將手指伸進去我尿尿的地方，我當時會痛，之後被告也把手伸進乙女內褲內，摸乙女尿尿的地方，被告載我與乙女去全家超商買糖果後，將我與乙女載回原來上車處，外婆帶我回家路上，我有跟外婆說被告摸我尿尿的地方，尿尿的地方會痛等語（原審卷第98至122頁）。
㈡乙女之證詞
證人乙女於警詢證稱：被告開始用手伸入我內褲內摸我的小雞雞，並用手指刺我的小雞雞等語（警卷第13頁）；於偵訊證稱：被告開車載我與甲女去全家超商買糖果，有看到被告摸甲女，甲女有哭等語（偵卷第26頁）；於原審證稱：被告開車載我與甲女去全家超商買零食，甲女坐副駕駛，我坐後座，我坐後座時有移動位置，有看到被告先將手伸進去甲女內褲摸甲女尿尿的地方，甲女當時有哭並說會痛，被告後來再回頭摸我，我當時坐在後座，被告轉身回頭伸手進去我內褲摸我尿尿的地方，我當時有哭也有說會痛，被告在車上未抱我，不記得被告有無將甲女抱到被告大腿上。當天回家後走路或尿尿時覺得尿尿的地方很痛，晚上洗澡時有跟媽媽說有人摸我尿尿的地方，後來也有跟Ｂ女說等語（原審卷第57至70頁、第123至128頁）。
㈢驗傷之證明
甲女、乙女於上揭程序均指證被告有於上開時間、地點伸手進入甲女內褲，撫摸甲女性器，進而將手指插入甲女性器，再以手伸進乙女內褲，撫摸並以手指刺乙女性器等情，且甲女、乙女於104年1月9日前往臺灣基督教長老教會新樓醫療財團法人 麻豆 新樓醫院（下稱新樓醫院）驗傷，甲女之兩側小陰唇內側及尿道口週圍皆有紅腫、乙女之兩側小陰唇內側些微紅腫，亦有新樓醫院出具甲女、乙女受理疑似性侵害驗傷診斷證明書在卷可稽。甲女、乙女均為未滿7歲之幼女，生活經驗單純，依其年齡及心智發展，倘非親身經歷，衡情應無法虛構前揭情節，且依甲女、乙女證述遭性侵情節，確有可能造成上開新樓醫院受理疑似性侵害驗傷診斷證明書所載傷勢，可見甲女、乙女上述之指證非虛。
三、本件之補強證據：㈠相關證人之證言
證人即甲女之外婆證稱：我當天去臺南市○○區○里○000號帶甲女回家時，見甲女走路一扭一扭的覺得奇怪，就問甲女「妳怎麼走路這樣？」甲女就說尿尿的地方會痛，再問甲女為何會痛，甲女說『被告載甲女去買東西時，在車上有伸手摸甲女尿尿的地方，是指甲用到的』（此句為轉述證詞，無證據能力），當晚洗澡時甲女又說會痛，我看到甲女尿尿的地方稍微紅紅的，換內褲時，也看到傷口血絲，輕輕的流血，一開始聽甲女說時，還不相信，後來被告有買芭比娃娃來送甲女，被告之前未曾送東西給甲女，我越想越不對勁，就跟老闆娘 李黃麗敏 說到此事，李黃麗敏就打電話詢問被告，被告當時否認，但被告幾天後有打電話來跟我說「拍謝、失禮」。當時想說可以算了就算了，不想惹麻煩，也不想讓別人知道等語（原審卷第139至159頁）。證人即甲女之母證稱：甲女及甲女外婆案發當天有跟我說被告在車上摸甲女下體，我當晚回家有看甲女尿尿的地方紅紅的。甲女之外婆說不想事情鬧大，也顧慮甲女對心理有不良影響，所以沒有報案。事後有約被告在臺南市○○區○里○000號見面，被告有在該處向我下跪道歉，並說不知那個是我的女兒，不然他就不敢了，當時其友人 周順卿 也在場有看到等語（原審卷第160至176頁）。證人即乙女之母證稱：案發當天晚上幫乙女洗澡時，乙女有說『被告摸她下面的小雞雞，手指頭有摸進去她尿尿的地方』（此句為轉述證詞，無證據能力），我脫她的褲子看，看到小雞雞那邊紅紅的，乙女隔天才說尿尿的地方會痛等語（原審卷第71至72頁）。
㈡心理衡鑑與創傷
被告上訴後聲請對甲女、乙女為心理衡鑑，經本院囑託衛生福利部嘉南療養院鑑定結果，甲女認知功能屬中等智能表現，目前雖大致適應良好，但行為觀察發現，對於該事件仍有明顯焦慮反應，且評量結果仍有明顯的再經驗與逃避症狀，顯示有創傷後壓力症候群的可能；乙女屬中等智能表現，語文理解、知覺推理皆落在中等，工作記憶為中上表現。依行為觀察，乙女呈現高於該年齡層孩子應有的社交成熟度，且其對於案件的負向記憶，以及所造成的身心創傷反應仍存，支持乙女目前仍有創傷後壓力症候群之可能性（本院卷第259至264頁）。此一鑑定乃鑑定人憑其專門智識或特別經驗，陳述其意見之法定證據方法，所重者唯其專業能力，兼及所需之鑑定工具、方法與所採用之鑑定作業方式，以輔助法院對於事實之認定。而被害人之智能衡鑑，與有無創傷後壓力症候群反應，事涉專業領域，須由專門機構予以診察鑑定，始足以判斷。本件鑑定報告為臨床心理師 陳瑋琳 、 廖御圻 藉由行為觀察、晤談會談、家庭狀況之調查，及臨床心理衡鑑（含魏式兒童智力測驗、兒童壓力事件反應量表）等方法，以科學技能協助法院了解當事人之心理、行為，所出具之鑑定意見，自可作為本院之佐證。
㈢事證之綜合論述
被告確於案發當晚甲女返家後特地再購買芭比娃娃送給甲女，為被告供明在卷，並有甲女及甲女之外婆可證，然其用意為何，難以明證，被告供稱其動機單純，因甲女有向他要云云，尚不能據此推論其係有意藉此彌補甲女所受創傷，先予敘明。又被告坦稱：於104年1月12日有與甲女之母、 李建宏 及周順卿在臺南市○○區○里○000號見面，其有在該處向甲女之母下跪等語（原審卷第254頁），核與證人甲女之母及周順卿證述相符（原審卷第216至230頁）。然被告表示當時甲女母親之男友有持球棒欲打他，下跪並非承認其有性侵甲女云云，既爭執其下跪之原因，並否認有認錯或主動要賠償之情，此一下跪動作意味如何，各說各話，為免節外生枝，亦不作為本件之佐證，併此敘明。
本件依證人甲女、乙女上述之指證，基本事實大致無誤（至於當時有無哭泣、有無抱乙女至前座、乙女只被摸或刺進去等歧異，詳下述），均指向被告在其車上，前後對甲女、乙女為上開指頭性交行為。而證人甲女之母及外婆與乙女之母，於案發後均已查覺甲女、乙女之異狀，也詢問並檢查其生殖器確有紅紅或輕輕流血，可見並非空穴來風，無中生有。上揭三位證人雖因甲女、乙女轉述得知遭被告性侵，但為考量甲女身心發展或不願太多人知道，原想息事寧人。嗣因幼兒園老師Ａ女及Ｂ女於教室分享生活經驗，無意間得知乙女、甲女透露上情，乃依法通報臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心，再轉由警方偵辦之證述內容（原審卷第129至138頁），互核相符。甲女之外婆、甲女之母、乙女之母於案發之初，原無報案追究被告刑責之意，其二女因被告指交致下體受傷，復有新樓醫院出具甲女、乙女受理疑似性侵害驗傷診斷證明書可稽，益徵甲女、乙女所為本案之指證，均屬真實可信。此外，經本院囑託鑑定結果，甲女、乙女皆顯示有創傷後壓力症候群之可能，詳如前述。綜合上列事證加以判斷，足認被告確有以手指性侵甲女、乙女之事實甚明，被告空言否認，不足採信，其上開犯行，堪以認定。
參、被告辯解不採之理由—
一、供述瑕疵及衡鑑不足證之抗辯：辯護意旨謂甲女先稱被告以手指插入其下體時，有一直哭並說很痛，也說被告沒有戴眼鏡；之後改稱當時沒哭也沒說很痛，甚至說將她抱到駕駛座，並坐在被告大腿上云云，前後存有不一且與事實不符之瑕疵；乙女亦有上述警詢及原審所述歧異之瑕疵，衡鑑報告亦不足證明被訴事實。
㈠幼童之記憶、觀察、判斷與陳述能力較一般成年人弱，故法
院對於被害幼童於陳述之採證更應特別謹慎，除應調查其陳述有無受到他人不當之誘導或逼問所致以外，對於其陳述被害情節之一致性與合理性，亦應詳加注意審酌。若其對於構成犯罪之主要事實所陳前後均屬一致，僅係犯罪過程或細節部分略有輕微出入者，仍得採為被告犯罪之證據。甲女、乙女就其二人在車內遭被告性侵之情節、位置、案發當時有無哭泣並表示疼痛、要被告不要再摸、被告於案發當時無戴眼鏡等情所為證述略有差異。然人之記憶常隨時間經過而淡忘，性犯罪之被害人更因厭惡或恐懼，而不願回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘。故要求年幼之性犯罪被害人於接受訊問時，均能就各個細節為前後相符的陳述，實有困難，尚難執過程細節上些微差異，即認甲女及乙女上開證述為不可採信。
㈡甲女、乙女於證述時，年約4、5歲，對行為過程各環節往往
無法完整連貫地呈現，且於原審接受交互詰問時，針對諸多問題均表示不記得、忘記等語，不宜以細節上記憶之偏差而否認主要內容陳述之真實可信度。何況關於有無將甲女抱至駕駛座位置，坐在被告大腿上，再放回副駕駛座上性侵，純因詢問內容之深淺而為回答，尚不能謂有前後矛盾可言。至於被告當時有無戴眼鏡，固與被告照片有別，但也許被告未戴眼鏡（甲女外婆亦稱被告有時候有戴，有時候沒戴，原審卷第152頁），或許甲女記憶模糊所致（其於原審也稱被告當天有戴吧，不記得，原審卷第113頁）；甲女母親是否案發當日知悉此情，或被告是否有抱乙女，各證人間所述稍歧，惟如此枝微末節或無關基本事實之陳述略異，均難執此認甲女、乙女所為性侵之指訴無可採信。
㈢辯護人另以衡鑑報告中，晤談部分內容與甲女先前所述，前
後不一，且就乙女有無「認知手指插入性器官內或碰觸、推拉性器官等動作」之能力，未能鑑定，據以質疑該報告不足以證明被訴事實。然性侵害之被害人可能產生如何之內在心理變化，進而導致外觀行為模式變異情形，亦即性侵害被害人之行為及情緒反應等徵兆，是否符合創傷症候群，係屬醫學上心理諮商或精神病科之專門學問，非有此領域專門研究之人所為之鑑定、分析，不足以供法院參佐。本院為此囑託客觀公正專業之嘉南療養院，憑藉其特別知識經驗，就甲女、乙女是否有創傷之鑑定事項，報告其專業判斷意見，尚不因晤談內容與卷證筆錄有異，即不採信其鑑定意見。辯護人未指出報告有何影響鑑定之本質，單憑己意而為指摘，委難可採。至於乙女上述認知能力之鑑定，該院表示應另擇期安排司法精神鑑定，經本院詢問家屬意見，乙女父親情緒激動地稱沒有辦法再配合，已經跑很多趟了，真的很困擾，我不同意，甲女的祖母也不可能答應的等語（本院卷第254至255頁）。且本院已認事證明確，無須再就此認知能力另為鑑定，自不因此影響本件之認定。
二、遲未報警及索賠動機之抗辯：辯護意旨謂甲女案發當晚即告訴其外婆，但甲女外婆並未報警，甚至隔天甲女因尿道發炎就醫時，仍未告知醫師，嗣後亦非甲女母親報案，而係幼兒園老師通報，倘若甲女母親所述一切交給法律去處理就好，何以不報警，反而私下找被告談論此事？認與常理不合。此外，甲女親友帶一群人至被告家恐嚇，在在顯示甲女母親希望被告拿錢出來處理。
㈠性侵害之被害人或其家屬，於事發後是否提出告訴，或何時
始提出告訴，每有諸多主客觀因素之考量，若不願擴大事端，選擇息事寧人而不報案，並非事理所無。何況社會上本有諸多犯罪黑數，不少被害人雖遭性侵而隱忍不發，直至某特定緣由，乃一併告訴，所在多有。經查，甲女之外婆證稱：我想可以算了就算了，我不想惹麻煩；這種事情我不想讓別人知道，越多人知道，對孩子的記憶力，留在腦海裡，大家都會談論，我不想讓別人知道（原審卷第106頁、第149頁）。甲女之母親證稱：沒有去報案，因為我也不曉得要怎麼辦，我母親是說不想把事情鬧大，當下考慮到小孩子心裡上會不會有什麼那個（原審卷第174頁）。乙女之母親證稱：想說不要讓太多人知道，畢竟是摸，也沒有怎樣，不想把事情鬧大，所以沒有報警（原審卷第73至74頁）各等語。
㈡據上可知，甲女、乙女家屬雖於案發當日即知性侵乙事，然
為維護幼童身心健全發展，不希望此事遭披露後對甲女、乙女造成更大傷害，或擔心遭受外界他人異議眼光而選擇不報案，或不告知因發燒就診之醫師，事屬人情之常。但因幼兒園分享生活經驗，老師因乙女、甲女告知始依法通報此事，除經證人Ａ女、Ｂ女證述明確外，復有偵查佐 張忠政 之職務報告書、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心函在卷可查（原審卷第206至210頁）。而事後證明，通報本件性侵後，雖彰顯是非正義，但甲女、乙女一再於警詢、偵訊乃至原審接受交互詰問，使甲女、乙女一再出庭追憶此不堪事跡，被告上訴後要求對甲女、乙女衡鑑，被害人家屬或希望小孩忘記此事，事情到此為止，很堅持不想再處理此事，或因工作無法配合衡鑑，經本院聯繫員警協助處理，仍未前往醫院接受衡鑑，本院乃通知家屬當庭明告配合（本院卷第183頁），終能完成鑑定，可見一斑。準此，被害人家屬得知上情，而未報警，尚難據此認定其有悖一般事理。
㈢至於甲女母親所述「一切交給法律去處理就好」，何以不報
警處理，卻私下與被告談論此事。惟甲女之外婆證稱：我兒子的脾氣不是很好，後來有跟他偷講，叫他不要講出去，跟他說算了，到時候再看怎樣等語；甲女之母親亦稱：我哥知道此事，他很生氣，我就說「一切交給法律去處理就好」，認為說給他一點教訓，不需要賠償等語。從前後過程可知，甲女母親是擔心其兄怒後去找被告算帳，乃以交給法律處理之安撫言語，與其未主動報警，並無矛盾。又證人 陳淑娥 雖證稱有名男子帶一些人到家裡要找被告，說被告去糟蹋小孩子，當時被告不在家，後來與被告通電話說不要讓他們遇到，好像要打被告等語。但甲女之母親證稱：與被告當面談時，他說要賠償給我，我說我不要，並說那個不是錢可以解決的問題，我不要被告的賠償（原審卷第167頁）。甲女之外婆亦稱：都沒有與被告談到和解的事情（原審卷第145至14
6頁），顯然甲女之母親及外婆均未曾與被告討論賠錢或和解事宜。何況甲女、乙女家屬原想息事寧人，不願報警，以免徒增訟累，已如前述，迄今俱未向被告提出附帶民事訴訟請求賠償，顯非因金錢而無端誣指被告涉案，至為明灼，被告上述辯詞，尚難採信。
三、下體受傷與既未遂之抗辯：辯護意旨以：甲女、乙女下體經警政署鑑定結果，均無法與被告比對，自難單憑診斷證明書，遽認被告之手指已插入性器內或使之接合，並提出最高法院104年度台上字第1545號判決為據。
㈠甲女、乙女外陰部經檢測結果，未檢出男性染色體，鑑定結
論為本案經檢測之證物，未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人即被告比對，此有鑑定書可憑（偵卷第14至17頁）。惟本案被害家屬原不願報案，故案發後未立即前去驗傷檢測，而事隔多日後，始因通報而被動前去診察，其間已清洗身體多日，其二人皆未檢出跡證，核無違常之處。又甲女於案發後翌日至新樓醫院就醫，診斷出泌尿道感染及急性扁桃腺炎、發燒（偵卷證物袋內），其後函詢該院答覆「難以判斷泌尿道感染是否可能為他人手指插入所致」（原審卷第191頁）。被告上訴後，聲請調查甲女、乙女是否曾有泌尿道感染或尿道紅腫等就診紀錄？經本院函調其二人103、104年度之就診資料（本院卷第299至310頁），再依辯護人指定之診所函詢有無因泌尿道感染或陰唇內側、尿道口紅腫之紀錄，皆函覆否定（本院卷第361至385頁）。足見被告懷疑甲女、乙女可能因家庭照顧問題，曾有泌尿道感染未及時就醫之可能云云，並不存在。
㈡現行刑法的性交行為概念，已經擴充，除傳統的雙方性器官
接合外，還包含將性器官侵入他人的口腔、肛門，甚至兼括利用性器官以外的身體部位（例如手指）或其他器物，進入他人的性器官，觀諸刑法第10條第5項第1款、第2款規定甚明。從而，以手指進入他人性器官，屬一般所稱之「（手）指交」，即該當上揭性交新概念。再者，女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器，凡非基於正當目的所為以手指大小陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非以侵入陰道為必要。被告以其手指撫摸並插入甲女及乙女之性器，造成小陰唇內側泛紅，足見被告是以手指侵入甲女、乙女大陰唇內側之小陰唇內，所為當屬性交行為無訛（最高法院96年度台上字第5393號、97年度台上字第5052號、99年度台上字第6264號判決參照）。而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問（最高法院103年度台上字第3992號判決參照）。因此，被告聲請函詢新樓醫院甲女之處女膜有無撕裂傷，該院回覆處女膜並無撕裂傷（本院卷第381頁），並不影響被告已達性交之程度。
㈢刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器
以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性器之性侵入行為，均係刑法所指之性交（最高法院106年度台上字第2226號判決參照）。本件已認定被告先將手指插入甲女性器，致甲女兩側小陰唇內側及尿道口週圍皆有紅腫，再撫摸並伸入乙女小陰唇內側，致乙女兩側小陰唇內側些微紅腫害。因認被告該等行為，已達性交既遂之階段甚明。至於辯護意旨所援用之上則判決，乃係針對是否進入陰道之事實未予究明，要與本案事實相異。本件依憑甲女、乙女上開傷勢，勾稽甲女、乙女及其家屬於偵審時迭次指證被告以手指侵入或按摸其性器時，會產生疼痛，甚至微微出血，並造成走路異狀等旨之證詞，被告之犯行確屬性交既遂，與其二人處女膜有無破裂不生影響。綜上所述，被告所辯各情，核屬推諉卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告所涉上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑之理由—
一、論罪之依據：㈠按刑法強制性交罪所稱「違反被害人意願」之程度，不以強
暴、脅迫、恐嚇等相當程度之其他強制方法為限；按照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定意旨，亦應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，即不必拘泥於行為人必須具體實行違反被害人意願之方法。因此行為人對於未滿14歲之男女為猥褻，縱未施以強暴、脅迫或恐嚇，只要其方法妨害被害人之性自主意思決定，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法加重強制性交罪（最高法院99年度第
7次刑事庭會議意旨）。被告雖未施以強制行為，甲女、乙女在被告性侵之際雖無明顯抗拒之舉，惟因幼童不只性徵尚未發育，對男女間之性事亦懵懂無知，正常智識之人應可認識此等稚齡兒童當無可能同意陌生男子撫摸其性器；被告此舉並致甲女、乙女疼痛而哭，顯見對被告行為，已明白表達抗拒、不舒服之意，參照上開決議意旨，應認被告係對其二人為強制性交行為。
㈡被告對甲女、乙女為上開犯行時，知悉甲女、乙女均係未滿
14歲之女子。且對於其二人未滿7歲之女子，違反甲女、乙女意願強行以其手指進入甲女、乙女性器之行為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之女子犯強制性交罪。公訴意旨謂被告違反乙女意願強行以其手指撫摸乙女性器之行為，係犯刑法第224條之1對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪云云，容有未洽，起訴法條應予變更。再被告於對甲女、乙女性交之際，先撫摸其二人性器，此低度之猥褻行為已為性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告對其二人強制性交造成甲女受有兩側小陰唇內側及尿道口週圍皆有紅腫等傷害，造成乙女受有兩側小陰唇內側些微紅腫等傷害，為強制性交犯行之當然結果，均不另論罪。被告前後對甲女、乙女分別為強制性交行為，犯意各別，行為互異，應將此二罪併罰。被告前因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月確定，已於103年12月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足按，其受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、撤銷之原因：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：
①原判決所引用甲女外婆、甲女乙女之母親、Ａ女、Ｂ女之證
詞作為證據，上開證詞關於其經甲女、乙女告知遭被告性侵之陳述，均屬聽聞他人之傳聞陳述，其性質等同於甲女、乙女之陳述，尚不得作為證據。原判決未加區別，一律引為證據（判決書第4至5頁），即有未洽。
②供述證據常因人之觀察力、記憶力、陳述力而具游移性。至
於非供述證據，則以物之狀態為其證據，應屬評價上較優勢之證據。甲女、乙女同樣小陰唇內側有紅腫，僅因乙女在原審證述只是在外面摸，未斟酌其於警詢之陳述，遽認屬猥褻，忽視乙女之診斷結果，容有未當。
③在刑罰裁量時，不得因其累犯加重事由而重複引用該前科資
料，援為量刑審酌之事項，否則，即違反禁止重複評價原則。本件既已論處被告累犯，敘明被告因酒駕案件經執行完畢等情，卻又引用該案紀錄，作為品行不佳之量刑事由，將此重複作為科刑審酌事項，自違刑法第57條規定之意旨。
㈡上訴意旨說明：
被告上訴否認犯罪，指摘原判決認事用法不當。惟原審就卷內事證勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，並說明取捨判斷而得心證之理由，俱無違誤，是被告之上訴無理由。惟原判決既有上列違失之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。檢察官於論告科刑時，提出被告恐怕有戀童傾向，建議依刑法第91條之1規定，令入相當處所，施以強制治療等語。按該條之強制治療處分，立法理由係為矯正行為人異常人格及行為，使其習得自我控制以達到再犯預防為目的。因此，行為人有無接受強制治療之必要，當以其有無再犯之虞為審究之重點。被告並未鑑定其有無戀童癖或其他精神疾病，是否有再犯之高危險性，且被告雖對甲女、乙女為之，但目前僅涉犯此一案件，尚不足以讓被告接受強制治療之必要。又本案雖僅由被告提起上訴，但原判決關於乙女部分係「因原審判決適用法條不當而撤銷」，核無不利益變更禁止原則之適用，本院依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自得諭知較重於原審判決之刑，特此指明。
三、量刑之理由：審酌被告見甲女、乙女年幼可欺，為滿足一己之性慾，恣意對性觀念懵懂無知及身心發展均未成熟之二女，以至超商購買零食為餌，誘使二女上車後，分別以手指侵入小陰唇內側之行為，嚴重戕害渠等人格發展之健全及心靈感受，恐將造成其二人心理上難以磨滅之陰影，此有其心理衡鑑報告可參，惡性非輕；被告未婚、家庭經濟狀況勉持等生活狀況，高職畢業之智識程度，犯後未圖彌補己過，未見悔意，迄未與甲女、乙女家長達成民事和解，甲女之母親於原審表示：我覺得要給被告教訓，這種人要判重一點，請法官從重量刑，暨對甲女、乙女之性侵情節與傷勢輕重，及甲女、乙女受害當時之年齡僅4、5歲之幼童等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再酌以被告所犯二次犯行之犯罪時間相近、犯罪態樣相似、犯罪對象不同，整體犯罪模式及不法內涵程度之非難評價等情，酌定應執行刑為有期徒刑12年，以資懲儆。檢察官求刑定有期徒刑15年，稍嫌過重，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條第1項但書、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第22
2條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國107年3月22日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官施介元法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國107年3月22日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿14歲之男女犯之者。