裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2294號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2294號上訴人即被告 黃政超 選任辯護人 潘仲文 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第362號中華民國108年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第9654號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○因缺錢花用而經營「春水堂」應召站，先由其不知情之女友承租臺中市○區○○街○○號3樓302號房，供其作為容留女子與男客從事性交行為之地點，再於民國107年1月間，隨機發送是否需工作、有無缺錢之訊息，適有代號3482-C10701之少女（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲）見上開訊息，即依簡訊內丁○○所附通訊軟體LINE暱稱「春水堂」之帳號與丁○○聯繫，2人相約於臺中市○區○○街附近見面，甲當面告知丁○○其年僅17歲，丁○○即基於意圖營利而招募、媒介、容留少年為有對價之性交行為之犯意，告知甲工作內容為性交易，每次交易價格為新臺幣（下同）4000元、由2人平分，經甲同意後，招募甲加入其所經營之「春水堂」應召站，從事有對價之性交易行為，並自107年3月間起，以其LINE暱稱「春水堂」之帳號與不特定男客聯繫、談妥性交易之時間及金額後，指示男客並通知甲前往上址，從事俗稱「全套」（即男客以陰莖插入女子陰道抽動後直至射精）之性交行為，並由男客交付甲4000元之性交易費用，再由甲將其中2000元交予丁○○，而以此方式營利，接續媒介並容留甲為有對價之性交行為。嗣經警據報於107年4月1日下午1時許，前往上址1樓外埋伏，適有1名男客 呂超 竣於107年4月1日下午1時許，經由丁○○使用之上開LINE暱稱「春水堂」帳號媒介，前往上開302號房內，以4000元代價，與甲完成全套性交易行為。另1名男客 曹力山 則於107年4月1日下午2時許，亦經由丁○○使用之上開帳號媒介，前往上址，欲以4000元之代價，與甲進行性交易。員警於同日下午1時50分許，發現男客 呂超竣 （所涉違反兒童及少年性剝削防制條例犯行業經臺灣臺中地方檢察署檢察官另為不起訴處分確定）正欲離去，而甲則下樓欲接待另名男客曹力山上樓，乃上前盤查因而查獲，甲迄遭查獲時為止，業經丁○○媒介，已完成5次之性交易。員警並於同日下午2時30分許，在上址1樓，查獲到場欲收取報酬之丁○○。復經甲同意，前往上開302號房內搜索，扣得呂超竣交予甲之性交易所得4000元及甲所有用以與丁○○聯絡使用之OPPO廠牌手機1支，另於丁○○身上扣得丁○○所有用以媒介男客及聯絡甲使用之SONY廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚）等物，始查悉上情。
二、案經代號3482-C10701A（即甲父親，下稱乙○）訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第2項前段規定，宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊。行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項被害人身分之資訊。是本件判決書關於被害人、告訴人之姓名，各以3482-C10701、3482-C10701A為其等之代號，並各簡稱為甲、乙○，合先敘明。
二、證據能力：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、上訴人即被告丁○○（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第61頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第61頁），亦未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時所為之自白，均與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人即被害人甲（下稱被害人）、證人呂超竣於警詢時、偵查中之證述及證人 曹立山 於警詢時之證述相符，並有查獲員警之職務報告書、被害人自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第二分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、性交易現場照片、被告LINE暱稱「春水堂」之帳號主頁內容及其與被害人、證人呂超竣及曹立山之LINE對話紀錄翻拍照片等附卷可稽（警卷第5頁至第7頁、第49頁、第51頁至第59頁、第63頁至第67頁、第71頁至第77頁、第79頁至第119頁、第121頁至第129頁、第131頁至第143頁），復有證人呂超竣交予被害人之性交易所得4000元、被害人所有用以與被告聯絡使用之OPPO廠牌手機1支，及被告所有用以媒介男客及聯絡被害人使用之SONY廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚）等物扣案可證，足認被告之自白與事實相符，而堪採信，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按人口販運防制法所規範之人口販運，依該法第2條第1款第2目規定係指「意圖使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官，而招募、買賣、質押、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿18歲之人，或使未滿18歲之人從事性交易、勞動與報酬顯不相當之工作或摘取其器官。」；而人口販運罪，依該法第2條第2款明文規定係指「從事人口販運，而犯本法、刑法、勞動基準法、兒童及少年性交易防制條例或其他相關之罪」者；人口販運一詞來自於「聯合國二○○○年打擊跨國組織犯罪公約關於預防、禁止與懲治販運人口特別是婦女和兒童的補充議定書」（下稱打擊人口販運議定書）第3條第1項使用「TraffickinginPersons」（簡稱TIP）之術語，依該條之規定，人口販運構成要件分為三部分，即基於剝削目的（性剝削、勞力剝削、器官摘取）、實行不法之手段（但對未滿18歲之被害人則不以使用不法手段為必要）與人口因而受處置之行為。我國於98年1月23日制定之人口販運防制法，即係參考「打擊人口販運議定書」及行政院95年11月8日函頒「行政院防制人口販運行動計畫」，於第2條第1款訂定人口販運之定義。而人口販運本質上係由多種犯罪類型歸納出來之犯罪「類型」，並非單一之犯罪罪名，人口販運防制法雖於第四章定有「罰則」，然所規範者，僅止於係以不當債務約束、利用他人弱勢處境為性剝削、勞力剝削等現行法制無法可罰之行為，為補充性之條文，並非規範全部人口販運之態樣。故人口販運防制法第2條第2款所稱之人口販運罪，除該法第31條至第34條外，尚包括其他法律如刑法第231條第1項後段、第231條之1、第296條之1（第1項除外）、勞動基準法第75條、兒童及少年性交易防制條例第23條（即修正後之兒童及少年性剝削防制條例第32條）至第26條、第31條等罪，在本質上均屬本法所規範之人口販運罪（最高法院102年度臺上字第2641號判決意旨參照）。查被害人係00年0月生，此有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表1份存卷可佐（見不公開卷資料袋），其於本案從事性交易行為時，係未滿18歲之人。而被告意圖營利而招募、媒介、容留使未滿18歲之甲從事性交易，依前開說明，自屬人口販運行為，而構成人口販運罪，惟人口販運防制法就本案前開行為，並無刑罰之規定，仍應適用兒童及少年性剝削防制條例之規定。
（二）核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項前段之意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為罪。
（三）被告媒介、招募被害人為有對價之性交行為之低度行為為容留被害人為有對價之性交行為之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）公訴意旨認被害人迄查獲時止經被告媒介完成6次性交易等語，惟被害人證稱：至查獲時止已與5、6個客人完成性交易等語（偵查卷第86頁），此外別無其他積極證據佐證被害人實際經被告媒介已完成之性交易次數，則基於罪疑惟輕之法理，應採最有利被告之認定次數為5次，此部分之犯罪事實應予更明。
（五）按意圖營利，引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89年度臺上字第1776號判決參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項以意圖營利而媒介、協助，使未滿18歲之人為性交易（指有對價之性交或猥褻行為）為構成要件，同條第5項並處罰未遂犯，如已著手於媒介或容留未滿18歲之人為性交易，然該未滿18歲之人尚未或並未與人為性交易者，仍屬未遂犯，不能論以既遂，此與刑法第231條第1項之行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為則非所問，尚屬有別（最高法院104年度臺上字第2586號判決意旨可參）。
（六）又數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪（最高法院101年度臺上字第3782號、102年度臺上字第2095號判決意旨參照）。色情經營業者，意圖營利使同一女子與他人為性交易，或圖利容留性交、猥褻犯行，係以經營「應召站」之目的為之，在主觀上乃基於單一犯意，以多數舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，是色情經營業者先後多次使（同一）女子與他人為性交易等行為，具時間、空間之密切關係，且係基於單一犯意接續為之，應僅論接續犯一罪（最高法院104年度臺上字第3403號判決意旨參照）。本件被告於上述期間在同一地點，多次容留被害人與不特定男客為有對價之性交行為以營利之犯行，存有反覆使同一少年為有對價之性交行為以營利之單一犯意，而持續於密切接近之時、地先後多次容留同一少年於同一場所為有對價之性交行為，侵害同一法益，其媒介、容留同一女子之各行為之獨立性較為薄弱，依一般社會觀念難以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪。
（七）刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院85年度臺上字第2242號判決意旨可供參照）。被告就媒介男客曹力山部分，被害人雖尚未與男客曹力山從事性交易即被查獲，揆諸前揭說明，固屬未遂，惟被告就前述被害人已完成5次性交易（含男客呂超竣部分）之犯行，既屬既遂，且本件被告之行為應論以接續犯，已如前所述，則本案被告部分行為已既遂，縱後續之行為止於未遂，仍應論以一意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為既遂罪即可。
（八）又兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項屬對被害人為未滿18歲之少年及兒童所設特別處罰規定，是以被告所為犯行，無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此說明。
（九）另按刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院99年度臺上字第6420號刑事判決意旨參照）。查被告為圖私利，明知被害人為未滿18歲之少女，仍罔顧被害人身心發展健全而為本案犯行，所為固不足取，然被告於警詢時即能面對己非，對於本件犯罪情節始終坦承不諱，且偵查中即積極與被害人及其父母達成調解，並當場給付調解金額15萬元，被害人及其父母亦表示不願追究被告之刑事責任，有原審法院107年度中司調字第4634號調解程序筆錄1份在卷可參（107年度偵字第9654號卷第111至112頁），犯後態度良好，頗具悔意。再斟酌被告容留被害人從事性交易之時間非長，亦未以任何違反被害人意願之方式使其從事性交易，及本案被害人於案發時已17歲等情。本院認被告本件犯行，固應依法處斷，惟其因一時失慮而犯案，致罹最輕本刑3年以上有期徒刑之重罪，然犯後已積極彌補，縱處以最輕之3年有期徒刑，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，其圖利使少年為有對價之性交行為犯行，縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，本件確有情輕法重之情狀，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
三、維持原審判決及駁回上訴之理由：
（一）原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項前段，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項等規定；並審酌被告已有妨害風化前科，素行非佳，其明知媒介被害人從事有對價之性交行為時，被害人未滿18歲，身心均未發展完全，竟仍為本案犯行，影響被害人身心發展之健全，亦妨害社會秩序及善良風俗；惟念其始終坦承犯行，並與被害人及父母達成調解，積極彌補其過錯，犯後態度尚佳，暨審酌被告犯罪之目的、動機、智識程度，及自陳之家庭及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣3萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，同時諭知扣案之SONY廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣8000元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告亦堪稱允當。
（二）被告上訴意旨認：被害人於偵查中固證述從開始做到被查獲總共5、6個客人等語，然依被告於偵查中稱其媒介被害人從事性交易之次數供述不一，有2、3次或4、5次或5、6次等差異，依上開被告之供述非無更有利於原判決所認定5次之可能，原判決未能綜予審酌卷內全部事證，並敘明不予採認上開有利被告供述之理由，所為本案犯罪所得之認定，即有未盡調查及證據上理由矛盾之違背法令云云。然本院依卷內被告以LINE「春水堂」帳號與被害人LINE「寂靜」帳號之對話紀錄翻拍照片（警卷第85頁至第89頁、第103頁、第105頁、第109頁）觀之，足認被告通知被害人已預約從事性交易之客人人數超過5人以上，又雖非每一位預約之男客均確實有到場完成性交易，然已足以佐證被害人所述已完成性交易之客人總共5、6個乙節，應可採信。是被告上訴指摘原判決認定性交易次數太多之上訴內容，自難認為有理由，應予駁回。
四、沒收部分：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法38條第2項定有明文。查扣案之SONY廠牌手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚），為被告所有，供其作為聯絡本案性交易事宜之用等情，業經被告 陳明 在卷，自應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告容留使被害人為有對價之性交行為每次可獲取2000元之報酬乙節，業據被告坦承不諱，又依被害人證稱至查獲時已與5、6名男客完成性交易，採對被告最有利之次數認定5次，而其中最後一次與男客呂超竣完成交易後，被害人所收取之4000元隨即遭警方扣押，尚未與被告拆帳等情，亦有職務報告在卷可參（警卷第5頁），是扣除最後一次尚未及收取之犯罪所得，被告實際取得之犯罪所得應為8000元，自應依前開規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（依刑法施行法第10條之3第2項規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，故人口販運防制法第35條第1項之規定已無適用之餘地，附此說明）。
（三）至扣案之4000元，為被害人之性交易所得，既未交予被告，即非被告為本件犯行所得，已如上述；被害人所有用以與被告聯絡使用之OPPO廠牌手機1支，亦非被告所有之物，復非違禁物，均無從於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李基彰提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年12月19日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官陳慧珊法官田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國108年12月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第32條引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。