裁判字號：最高法院103年台非字第440號刑事判決
裁判日期：民國103年12月25日
裁判案由：詐欺等罪定應執行刑
最高法院刑事判決一○三年度台非字第四四○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 鄧尉建 上列上訴人因被告詐欺等罪定應執行刑案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○三年九月十九日第一審確定裁定（一○三年度聲字第三七○七號，聲請案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度執聲字第二九一二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「㈠、台灣台中地方法院於一○三年九月十九日以一○三年度聲字第三七○七號裁定以該裁定附表所示之罪均經分別判決確定，乃依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定定其應執行刑，固非無見。㈡、惟查：本件裁定附表編號8所示之台灣台中地方法院一○一年度訴字第一四三九號判決後，係於一○三年七月二日送達至台中市○○區○○○街○○○號由家人持被告鄧尉建私章蓋章收受，然被告業經台灣台中地方法院檢察署以一○三年度執更字第一三四五號送監執行，執行期間自一○三年五月二十一日起至一○四年七月二十日止，依刑事訴訟法第五十六條第二項之規定送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之。詎台灣台中地方法院一○一年度訴字第一四三九號判決，竟向被告住居所送達，其送達顯不合法，該判決尚未確定。原裁定未察，逕依檢察官聲請誤予合併定應執行刑，自屬違背法令（最高法院一○三年度台非字第三九三號判決參照）。
㈢、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
二、本院按裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有二裁判以上者，須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑。倘檢察官對尚未確定之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條第一項及刑法第五十三條之規定即明。本件原確定裁定係以被告犯如其附表編號1至8所示詐欺等罪，前經台灣新竹地方法院及台灣台中地方法院，先後判處如該附表所示各罪刑，均經確定，乃依檢察官聲請，於民國一○三年九月十九日，以一○三年度聲字第三七○七號裁定定其應執行之刑有期徒刑二年一月。惟查被告所犯其中該附表編號8所示傷害二罪，於一○三年六月十九日經台灣台中地方法院以一○一年度訴字第一四三九號判決後，該判決正本係於同年七月二日送達台中市○○區○○○街○○○號被告住所，由其家人持被告印章收受。惟被告因案為台灣台中地方法院檢察署以一○三年度執更字第一三四五號案送監執行，執行期間自一○三年五月二十一日起至一○四年七月二十日止，是當時被告仍在監執行，該判決未依刑事訴訟法第五十六條第二項囑託該監所長官為之，致尚未確定。原裁定未察，逕依檢察官聲請，將之與被告另犯詐欺等七罪所處之刑，合併定其應執行刑，固有未合。惟台灣台中地方法院，嗣已另依法囑託法務部矯正署台中監獄，於一○三年十月十七日對另案在監執行之被告送達，而於一○三年十月二十七日確定，此有判決正本、相關送達證書影本、被告矯正簡表、全國刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院檢察署一○三年度執聲字第二九一二號卷、台灣台中地方法院一○三年十一月十九日函影本，在卷可稽。則上開附表編號8之罪，於重新送達後亦已確定，其確定日期雖在裁定之後，然數罪併罰，有二裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，實務上並無爭議，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，且依該附表所示，編號1之罪於一○二年十二月三十日最早確定，附表各罪均係在該確定日前所犯，仍符合定應執行刑之要件。原確定裁定依檢察官之聲請就其附表編號8之罪併予定應執行之刑，對被告亦無不利。本件客觀上難認有提起非常上訴予以救濟之必要性，應認非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官李英勇法官黃仁松法官周政達法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十九日
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